Bij de aan- en verkoop van woningen komt het helaas vaak voor dat betrokken partijen (koper en verkoper) in geschil raken omdat de woning niet zou voldoen aan de koopovereenkomst (vanwege de aanwezigheid van gebreken), althans aan de verwachtingen die de koper meent te mogen hebben gehad bij het aangaan van de koopovereenkomst. Op basis van de inhoud van de koopovereenkomst, van de informatie die de verkoper heeft verschaft en op basis van hetgeen de makelaar aan de koper heeft medegedeeld, zowel mondeling als in een verkoopbrochure. Doet zich een dergelijke situatie voor dan is het helaas ook vaak voorkomende praktijk dat partijen (ook) naar de aankopend/verkopend makelaar wijzen, met het verwijt dat deze onzorgvuldig zou hebben gehandeld, bijvoorbeeld door onjuiste of onvolledige mededelingen te doen ten aanzien van de woning. Wordt in een dergelijk geval aangenomen dat sprake is van non-conformiteit dan kan het zo zijn dat de makelaar (mede) verantwoordelijk wordt gehouden voor de schadelijke gevolgen daarvan voor de koper. Ook voor de makelaar wordt de vraag dan ineens actueel of de koper daadwerkelijk een beroep op non-conformiteit toekomt. Immers, als dit niet het geval is, dan ontvalt daarmee ook de grondslag voor enig onzorgvuldig handelen.

Maar hoe zat het nu ook al weer met non-conformiteit? Wie draagt het risico?

Om vast te kunnen stellen hoe de risicoverdeling is in het geval daadwerkelijk sprake is van gebreken aan een woning is het allereerst zaak om de koop- en leveringsakte te bekijken. Dit lijkt voor de hand te liggen, maar in veel gevallen wordt toch anders gehandeld en wordt meteen teruggegrepen naar artikel 7:17 BW, het artikel in het Burgerlijk Wetboek dat de non-conformiteit regelt. Of er wordt op een later moment, als de koper de non-conformiteit op basis van het bepaalde in de koopovereenkomst niet rond krijgt, (mede) een beroep op artikel 7:17 BW gedaan.

Dit ten onrechte omdat de contractsvrijheid voorop staat. Artikel 7:17 BW is namelijk van regelend recht, daarvan mag zodoende worden afgeweken. Is in de koopovereenkomst een risicoverdeling opgenomen, dan komt men niet meer toe aan een beoordeling op grond van artikel 7:17 BW. Dit wordt in de praktijk nogal eens vergeten.

Het veelgebruikte NVM-model koopovereenkomst (2018) bevat een dergelijke risicoverdeling in artikel 6.1 en 6.3 (let op: bij oudere versies van de NVM-overeenkomst kan de nummering van de bepalingen afwijken) en zodoende geldt artikel 7:17 BW niet in de situatie dat partijen op basis van het NVM-model hebben gecontracteerd.

Artikel 6.1 bepaalt dat de woning in eigendom wordt overgedragen met alle zichtbare en onzichtbare gebreken. Kort gezegd worden dus alle risico's bij koper gelegd. Artikel 6.3 maakt daarop een uitzondering, door te bepalen dat feitelijke gebreken die een normaal gebruik van de woning belemmeren voor risico van verkoper komen. Deze uitzondering is echter niet onbeperkt, want hij gaat niet op voor aan de koper kenbare gebreken.

De regeling van artikel 6.1 en 6.3 vertoont veel gelijkenis met artikel 7:17 BW, maar wijkt evenwel op een belangrijk punt af en dat is dat artikel 7:17 BW een ruimer conformiteitsbegrip bevat. Zo kunnen ook eigenschappen die het normaal gebruik van de woning (feitelijk) niet belemmeren non-conformiteit opleveren. Daarmee heeft de koper een ruimere aanspraak indien moet worden getoetst aan de wet (artikel 7:17 BW) in plaats van aan de regeling uit het NVM-model koopovereenkomst. Denk daarbij aan de omgeving van de woning, maar ook aan een verontreinigde bodem (die normaal gebruik niet in de weg staat), een afwijkende publiekrechtelijke bestemming (relevant wordt dan ook 7:15 BW), of bijvoorbeeld een aanbouw die door verkoper aan de woning is gebouwd zonder omgevingsvergunning en waarvan later blijkt dat daarvoor wel een vergunningsplicht gold (waar de verkoper geen weet van had).

Het model koopovereenkomst van de KNB (Koninklijke Notaris Bond) bevat een dergelijke risicoverdeling (als in het NVM-Model) overigens niet. Zodoende geldt in gevallen waarin bij de aan-/verkoop gebruik is gemaakt van dit KNB-model de (ruimere) regeling zoals bepaald in artikel 7:17 BW.

In alle gevallen waarin wel iets mis is, maar waarbij het normale gebruik niet wordt belemmerd, zal het dus neerkomen op de vraag welke contractvorm is gebruikt om te vervolgens te kunnen bepalen of de koper de verkoper en/of de aan- of verkopend makelaar met succes kan aanspreken.

Dentons is the world's first polycentric global law firm. A top 20 firm on the Acritas 2015 Global Elite Brand Index, the Firm is committed to challenging the status quo in delivering consistent and uncompromising quality and value in new and inventive ways. Driven to provide clients a competitive edge, and connected to the communities where its clients want to do business, Dentons knows that understanding local cultures is crucial to successfully completing a deal, resolving a dispute or solving a business challenge. Now the world's largest law firm, Dentons' global team builds agile, tailored solutions to meet the local, national and global needs of private and public clients of any size in more than 125 locations serving 50-plus countries. www.dentons.com.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.