国际商事仲裁按照仲裁组织形式通常划分为机构仲裁和临时仲裁，临时仲裁的发展历史比机构仲裁更为久远。联合国《关于承认及执行外国仲裁裁决公约》第1条规定："'仲裁裁决'不仅包括由选定的临时仲裁员为个别案件所作出的裁决，而且也包括由常设仲裁机构经当事人的提请而作出的裁决"，该条款肯定了临时仲裁和机构仲裁做出的裁决均属于仲裁裁决。时至今日，临时仲裁在国际贸易中仍被广泛运用。我国现行的《仲裁法》中尚未包含临时仲裁 1，2016年12月30日，最高人民法院颁布了《关于位自贸试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称《意见》）才为临时仲裁在中国的落地生根提供法律层面的规则指引，自贸区的企业据此可在满足"三个特定"的条件下选择临时仲裁化解纠纷。本文以此为契机探讨在多元化解纠纷机制中临时仲裁制度在自贸区的发展瓶颈和未来突破。
一、临时仲裁介绍
所谓临时仲裁，是指为了解决纠纷，由仲裁协议约定的人员临时组成仲裁庭（Ad Hoc Arbitration Institution）进行争议解决，待解决后，该仲裁庭即告解散的仲裁方式。与之相对的仲裁方式为机构仲裁，是指当事人根据仲裁协议，将纠纷提交给约定的某一常设仲裁机构（Permanent Arbitration Institution），按照一定方式组成仲裁庭，由该仲裁庭对纠纷进行仲裁，该仲裁庭在仲裁解决后亦予以解散。 2
欧洲十九世纪中叶以前，临时仲裁是唯一的国际商事仲裁组织形式。一旦发生纠纷，双方商人会选择同行业中各自信任且有行业威信的人居中裁决，如果选定的仲裁员无法达成一致裁决，则该两位仲裁员共同推选一名"公断"（Umpire）裁决纠纷。目前常设机构的仲裁庭吸收保留了两名仲裁员加一名首席"公断"的组成人员配置形式 3。
临时仲裁通行采用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》（以下简称《联合国规则》），我国仲裁法中虽没有明文规定临时仲裁，但2016年最高院在《意见》中提出"在实验自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效"，在国内自贸区率先试行临时仲裁化解纠纷，弥补了我国仲裁法在临时仲裁方面的空白。
（一）临时仲裁的特点
1. 临时仲裁充分尊重当事人的意思自治。当事人在仲裁人员的选定、仲裁规则和仲裁活动的开展方面享有充分的自主决定权。对比之下，机构仲裁中往往中仲裁员居于主导地位，当事人协议选择机构仲裁后如无特别声明和保留，该选定机构的规则和仲裁流程则可适用到双方的纠纷解决中，当事人在规则的创设和仲裁流程的把握上处于被动地位。弗里德曼在《选择的共和国：法律、权威与文化》一书中提出，现代法律文化的意蕴主要体现为权利本位、自由优先、选择至上和宽容为怀。 4其中，核心特征是个人主义和自由选择。临时仲裁对于上述意蕴的体现更为彻底，因其具有部分和调解相似的特征，更容易体现出兼容性，对于彻底解决矛盾、认可与执行裁决、维持商事交易关系、保证交易安全等，起到重要作用。
2. 临时仲裁程序简单灵活，不拘泥于形式。选择临时仲裁的当事人无需接受既有的仲裁规则，可以根据案件特点自行决定仲裁员的选定方式、仲裁庭的组成方法及审理方式、仲裁开展的时间、地点、适用法律、仲裁费用的承担方式等 5。英国著名律师D.A.Redfern将其比作"量体裁衣"。在纠纷无事实争议（matter of fact），只发生法律争议（matter of law）的案例中可适用即时仲裁（instant arbitration）。
3. 临时仲裁费用相对较低。相对于机构仲裁按仲裁标的额的比例收费模式，临时仲裁收费具有较大弹性，当事人往往只需要支付仲裁费用，仲裁场地租赁费用。
4. 仲裁过程不确定性增大。临时仲裁没有一套稳定的机构和成熟的仲裁规则，仲裁结束后，仲裁庭即解散，若当事人故意串通约定仲裁员和仲裁规则可能致使临时仲裁裁决效力终局性产生损害他人合法权益的道德风险，案外人同时无法通过当前的仲裁法获得参与进仲裁中。
（二）临时仲裁在国内实行的必要性
1. 承认临时仲裁是发展对外经济的切实需求。不承认临时仲裁，造成承认、执行仲裁裁决的不公平与不对等。《纽约公约》中规定的仲裁裁决既包括常设机构的裁决，又包括临时仲裁的裁决。适用《纽约公约》或与我国签订司法协助协定的地区或国家依临时仲裁作出的裁决，在符合公约和司法协助裁定条件下，我国法院是没有理由不予执行的。中国融入世界需要按照承诺为民商事主体提供实现平等权利的法律规范，不承认临时仲裁不利于保护当事人的权利。我国现行仲裁法不承认临时仲裁，所导致的结果是当事人发生争议后只能放弃临时仲裁而诉诸法院，而判决书往往又因为无法得到强制执行而成为一纸空文，这对我国当事人的权利影响更为显著。
2. 承认临时仲裁有利于弥补我国仲裁领域的空白，多元化解纠纷。仲裁作为国际经济贸易中主流的纠纷解决方式受到广泛认可，现在已发展成为一个庞大的专业服务行业，被归入了世界贸易组织界定的"服务贸易"的范畴。在仲裁协议形成过程中仲裁客户资源的流动极为显著，承认临时仲裁可为订立协议的当事人提供更多选择，有利于我国的仲裁事业长久发展 6。
二、临时仲裁在我国的实践
我国加入《纽约公约》后第一例承认及执行外国临时仲裁案件：广州远洋运输公司申请承认及执行伦敦临时仲裁庭仲裁裁决并划拨被申请人期得财产抵偿债务案 7。
申请人广州远洋运输公司根据与被申请人Marships of connection公司（美国）订立的租船合同的仲裁条款，于1989年7月在英国伦敦提交仲裁。仲裁裁决作出后，申请人遂于1990年7月向广州海事法院提出申请，请求承认和执行上述三份仲裁裁决。广州海事法院受理申请后经审查认为：伦敦临时仲裁庭对租船合同项下产生的租金纠纷作出了三项裁决。仲裁庭的组成和仲裁程序与仲裁协议相符，仲裁裁决对双方均具有约束力。该案是《纽约公约》对我国生效后，于《民事诉讼法（试行）》施行期间，我国法院受理的第一件申请承认及执行外国临时仲裁裁决案。
自贸区内企业境内临时仲裁：西门子与上海黄金置地申请承认和执行外国仲裁裁决案。2005年9月，黄金置地公司与西门子公司通过招标方式签订了一份货物供应合同，双方在合同履行中发生争议。黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，西门子公司在仲裁程序中提出反请求。2011年11月，新加坡国际仲裁中心作出裁决，驳回黄金置地公司的仲裁请求，支持西门子公司的仲裁反请求。西门子公司依据《纽约公约》，向上海市第一中级人民法院请求承认和执行新加坡国际仲裁中心作出的仲裁裁决。黄金置地公司抗辩认为，应不予承认和执行该仲裁裁决。上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后，认为根据《纽约公约》的规定，裁定承认和执行涉案仲裁裁决。
该案例直接中的相关流程和临时仲裁规定直接影响了《意见》规则的形成。《意见》中第9条明确规定"人民法院认为该仲裁协议无效的,应报请上一级法院进行审查。上级法院同意下级法院意见的，应将其审查意见层报最高人民法院，待最高人民法院答复后作出裁定。"该案件中形成的裁判思路和对临时仲裁的承认与执行的处理流程已经在最高院层面获得认可，因此在《意见》中明文规定以指导现行的自贸区临时仲裁案件审理工作。
《意见》出台后广州南沙自贸区企业在商事纠纷中试水临时仲裁模式 8：香港某企业和一家新加坡公司就南沙区内一座码头的股权转让发生纠纷，双方按照临时仲裁模式选定了双方信任的资深仲裁员（特定人员）组成临时仲裁庭并约定仲裁规则（特定规则），在南沙某特定地点（内地特定地点）开庭，该临时仲裁符合《意见》中的"三特定"要件，最终由仲裁机构对接本次仲裁结果并予以盖章确认，据此可通过法院产生强制执行力。
自贸区仲裁委制定规则指引：2017年珠海仲裁委员会制定了《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》(以下简称《横琴规则》)对临时仲裁规则进行了制度创新和突破。《横琴规则》的颁布是中国仲裁业发展的里程碑，为我国各地自贸试验区临时仲裁的发展提供借鉴。当前经济全球化纵深发展，自贸区的临时仲裁因其灵活高效和自主性等天然优势或将成为自贸区的主流争议解决方式。
三、临时仲裁本土化适用的瓶颈突破
（一）临时仲裁亟需立法层面的积极回应
目前从立法层面仍没有明确认可临时仲裁的法律效力。《中华人民共和国立法法》(2015年修正)》第8条第10项明确规定诉讼和仲裁制度需通过制定法律的方式确立，最高院并未获得全国人大特被授权认可临时仲裁，最高院发布的《意见》也仅作为司法实践中之用的指导，临时仲裁的法律地位仍然未得到立法层面的确认。我国加入《纽约公约》和一些国家订立的双边司法协助协定中的仲裁均包含临时仲裁，而我国立法层面《仲裁法》却只规定机构仲裁，由此造成了临时仲裁在法律上无"合法"地位的困境 9。如果当事人依据中国的法律约定临时仲裁申请域外执行，根据《纽约公约》第5条"该协议依当事人作为协议之准据法律系属无效"认为该仲裁协议依据的中国法律中并无关于临时仲裁的法律效力规定，因此认定该临时仲裁无效而予以拒绝执行，将造成我国当事人在国际商事纠纷处于与域外主体法律上不对等的不利地位，加诸我国法院判决在国外执行困难，当事人在法院诉讼中难以获得更有效执行下还要承担临时仲裁协议被拒绝履行的法律风险，若被损害合法权益将难以通过法律途径实现，因此，临时仲裁亟待我国立法层面的正面回应，可以尝试在自贸区特别立法 10，为国内民商事主体的合法权益保驾护航。
（二）临时仲裁的适用和费用收取应符合中国经济发展水平
在国内适用临时仲裁的费用应当根据中国的具体国情作出相应的调整指引 11。若国内的双方当事人选择国外的仲裁员解决纠纷，因国外仲裁员费用收取标准与国内不一致，可能会出现临时仲裁费用高昂的难题，会降低当事人选择临时仲裁方式的可能性。在临时仲裁中应当呼吁不同国家的民商事主体采用符合中国经济发展水平的仲裁收费标准，以增强临时仲裁的市场实用性。
（三）国家层面亟需制定统一的临时仲裁参照规则示范文本
当前在国内14个自贸实验区中除珠海仲裁委外，其他自贸试验区暂无对应临时仲裁的相关制度设定，珠海仲裁委制定的《横琴规则》中较多条款中兜底规定均指向横琴仲裁委，若其他自贸区的商事纠纷临时仲裁直接适用不符合不同自贸区的特殊情形，因此，应当在国家层面制定统一的临时仲裁规则 12，厘清临时仲裁和机构仲裁、法院裁判的程序对接，确保纠纷及时有效多元化解。
（四）完善临时仲裁的相关措施
当事人选择临时仲裁旨在快速定纷止争，保护自身权益，因此在临时仲裁中对于仲裁庭财产保全和证据保全需要司法机关的配合和支持，增强临时仲裁的稳定性和可预期性。目前国际上主流的域外仲裁机构在境外开展的仲裁活动多以临时仲裁为主，同时存在仲裁机构的参与，负责协助当事人在仲裁活动中收发、转递材料、庭审场地及办公设备的协调等后勤管理性活动。总之，在仲裁中，需让当事人对于财产保全这样的重要措施有明确的预期，同时提供协助性的事项服务，当事人在约定仲裁协议时才会倾向于能够获得有效执行的仲裁路径。
四、结语
临时仲裁虽未获得立法层面的认可，但已在自贸区获得承认和执行，临时仲裁以其灵活自主性给商事主体纠纷化解带来极大的便利。《意见》出台后临时仲裁仍需国家在立法层面关于法律效力问题做出积极回应，规范临时仲裁的适用规则和提供法制化层面的执行措施保障将有效改善我国现行争端解决机制，以效率进步实现法治社会的效益目标。
Footnotes
1. 参见赵秀文主编：《国际商事仲裁法》，中国人民大学出版社2014年第2版，第50-51页
2. 高菲.中国临时仲裁实务指南[M].法律出版社2017年版.
3. 临时仲裁制度概述 MBA智库: https://wiki.mbalib.com/wiki/%E4%B8%B4%E6%97%B6%E4%BB%B2%E8%A3%81
4. 高鸿钧. 全球视野的比较法与法律文化. P 4 2018年版
5. 黄梓然 《临时仲裁制度或将迎来春天》，法制日报，2019.05.07
6. 陆炯.对临时仲裁制度的法律思考[J].仲裁研究,2005(01):70-77.
7. 黄勇. 自贸试验区临时仲裁法律制度的构建 2018-12-16 德恒律师事务所官网: http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/013791/7.aspx?MID=0902
8. 吴笋林 商事仲裁领域迎来新变革 南沙自贸区试水"临时仲裁"模式 南方都市报GA04 2017.09.20
9. 黄勇. 自贸试验区临时仲裁法律制度的构建 2018-12-16 德恒律师事务所官网: http://www.dhl.com.cn/CN/tansuocontent/0008/013791/7.aspx?MID=0902
10. 夏帅.临时仲裁在上海自贸区试构建的可行性[J].政法论坛.2015(02):174-178.
11. 袁培皓 自贸区纠纷解决与临时仲裁"论坛：中国临时仲裁的潜在机会与挑战 2017年11月3日
http://www.junzejun.com/News/19512181bac764-e.html
12. 张贤达.我国自贸试验区临时仲裁制度的构建[J].国家检察官学院学报,2017,25(03) :160-170+176.
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