Vor dem Hintergrund der DSGVO und des darin normierten Koppelungsverbots erachtete die Datenschutzbehörde (DSB) eine Einwilligung in die Setzung von Werbe-Cookies, um eine Online-Nachrichtenplattform kostenfrei nutzen zu können, als freiwillig abgegeben und damit gültig.

Damit eine Einwilligung in eine Verarbeitung personenbezogener Daten gültig ist, muss sie freiwillig für den bestimmten Fall, in informierter Weise und unmissverständlich in Form einer Erklärung oder einer sonstigen eindeutigen bestätigenden Handlung abgegeben werden. Bei der Beurteilung der Freiwilligkeit ist nach der DSGVO in größtmöglichem Umfang Rechnung zu tragen, ob unter anderem die Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind. Diese Beschränkung der Einsatzmöglichkeit datenschutzrechtlicher Einwilligungen wird auch als Koppelungsverbot bezeichnet.

Einer Datenschutzbeschwerde an die DSB lag nun folgende Konstellation zugrunde: Die Beschwerdegegnerin betreibt eine Online-Community auf ihrer Website, auf der sie unter anderem auch täglich diverse journalistische Artikel publiziert. Bei erstmaligem Aufruf erscheint auf der Website ein Fenster, mit welchem die Möglichkeit geboten wird, der Verwendung von Cookies für Webanalyse und Werbezwecke zuzustimmen oder alternativ mittels des Abschlusses eines kostenpflichtigen Online-Abos die Website ohne Cookies bzw. Werbung zu nutzen. Der Beschwerdeführer monierte unter anderem, dass die zu erteilende Zustimmung nicht freiwillig entsprechend den Grundsätzen der DSGVO abgegeben werden könne. Mit (inzwischen rechtskräftigem) Bescheid vom 30.11.2018 (DSB-D122.931/0003-DSB/2018) wies die DSB die Beschwerde ab.

Die Behörde hielt zunächst fest, dass die Frage nach der Rechtsgrundlage zur Setzung von Cookies nach § 96 TKG 2003 zu prüfen sei: Da jedoch diese Norm auf die Erteilung einer Einwilligung abstellt, sei – in Ermangelung einer entsprechenden Definition im TKG 2003 selbst – der Begriff der Einwilligung in systematischer Auslegung wiederum nach den Vorgaben der DSGVO zu beurteilen.

Zum Erfordernis der Freiwilligkeit führte die DSB – neben der Berücksichtigung des Koppelungsverbots – aus, dass eine solche etwa nicht vorliegt, wenn das Risiko beträchtlicher negativer Folgen besteht; es dürfe der betroffenen Person kein wesentlicher Nachteil erwachsen, wenn sie keine Einwilligung erteilt. Vorliegend sei Konsequenz der Verweigerung der Einwilligung, dass ein von Werbung, Daten-Tracking und Cookies freies, jedoch – zu nach Ansicht der DSB nicht unverhältnismäßigen Kosten – entgeltliches Online-Abo abgeschlossen werden kann. Außerdem sei der Rückgriff auf alternative Informationsangebote möglich. In Zusammenhang mit dem hier durch die Erteilung der Einwilligung ermöglichten unbeschränkten Zugang zur Website sei auch zu berücksichtigen, dass Freiwilligkeit auch dann vorliegen kann, wenn ein bestimmter Verarbeitungsvorgang zum erkennbaren Vorteil der betroffenen Person gereicht. Hier sei dies der Fall, die Einwilligung im Ergebnis daher als freiwillig abgegeben zu beurteilen.

Die vorliegende Entscheidung der DSB ist vor dem Hintergrund der Diskussion um das Fortbestehen des Geschäftsmodells (vermeintlich) kostenlos bereitgestellter Online-Dienste anlässlich des In-Geltung- Tretens der DSGVO sehr zu begrüßen: Obligatorisch zu erteilenden Einwilligungen in die Setzung von Cookies bzw. in die Verarbeitung personenbezogener Daten zu Werbe-und Analysezwecken, ohne die ein bestimmter Service wirtschaftlich nicht sinnvoll angeboten werden kann, steht das Koppelungsverbot nach der Sichtweise der DSB jedenfalls nicht von vornherein entgegen. Insbesondere scheint nun die in weiten Teilen der Literatur bisher vertretene Meinung bestätigt, wonach eine Koppelung sehr wohl dann zulässig ist, wenn der Anbieter der (vermeintlich) kostenlosen Services selbst gleichwertige Alternativen (gegebenenfalls gegen Entgelt) ohne Einwilligungserfordernis zur Verfügung stellt.

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