"La información es poder" es una frase que no se sabe a ciencia cierta quién fue su autor. Hay quienes la atribuyen a Francis Bacon (1561-1626), sin embargo el origen de la frase no es exactamente el objeto del presente artículo, sino más bien la vigencia de la misma en los tiempos que corren, especialmente en el mundo empresarial. Y es que a pesar de estamos completamente inmersos en la sociedad de la información, todavía puede haber quienes no comprendan completamente lo que esto implica.
En un entorno empresarial cada vez más competitivo y donde compartir determinada información puede ser clave a la hora de entablar relaciones con terceros, las empresas deben cada vez más procurar un sistema especialmente sólido para proteger esta información, que puede ser técnica o comercial, pero que en definitiva es la que hace a su negocio y al éxito que éste pueda tener en el mercado. Dentro del elenco de estos secretos, algunos podrán ser más valiosos que otros, sin embargo no por menos valiosos deja de ser importante su protección.
El presente artículo se centrará en los aspectos más relevantes que deberíamos atender a la hora de enfrentarnos a uno de los mecanismos utilizados por las empresas para la protección de su información respecto de terceros: el acuerdo de confidencialidad.
- ¿De qué se trata?
Un acuerdo de confidencialidad -"Non Disclosure Agreement" o "NDA"- es aquel por el cual las partes especifican determinada información, que en virtud de un negocio presente o la posibilidad de un negocio futuro, planean o prevén que pueden compartir y que dadas sus características, requiere de especial tratamiento y protección. En este sentido, por medio de un acuerdo o cláusula de confidencialidad, las partes manifiestan su voluntad de salvaguardar la información a compartir entre ellas, obligándose a no divulgar y proteger dicha información que califican como confidencial.
- ¿Qué tipo de información podría considerarse confidencial?
La definición será la que las partes acuerden en el respectivo contrato, debiendo tener presente el alcance del mismo, esto es, si el acuerdo será suscripto en relación a una operación específica –para un negocio en concreto o para la evaluación de un futuro negocio- o para todos los negocios presentes y futuros a celebrar entre ellas. Generalmente se define como confidencial aquella información que se encuentra comprendida en cualquiera de las siguientes categorías:
- Inventos, proyectos, productos y/o tecnologías desarrollados por una de las partes, cuya presentación a su respectiva contraparte sea necesaria a los efectos de la evaluación del potencial negocio o para el desarrollo del negocio concreto.
- Información sensible, financiera o de cualquier otro tipo relacionada a la empresa.
- Información relativa a procesos, manuales, técnicas, forma de organización, planes, clientes y/o proveedores de alguna de las partes.
- ¿Podría haber circunstancias bajo las cuales dicha información definida como confidencial podría quedar fuera de las obligaciones de confidencialidad?
Se suelen incluir ciertas circunstancias bajo las cuales las obligaciones de confidencialidad objeto del acuerdo quedan excluidas. Dentro del elenco es frecuente encontrar las siguientes, sin perjuicio de otras que también pueden considerarse según el caso:
- Información que ya era conocida por quien la recibe, con independencia del acuerdo y/o cualquier relación con su propietario.
- Información de dominio público o que entre al dominio público por circunstancias ajenas a las partes.
- Información obtenida por un tercero ajeno al acuerdo de confidencialidad.
- ¿Cuál podría ser el alcance de un acuerdo de confidencialidad?
Los acuerdos de confidencialidad podrían ser tan amplios o restrictivos según la intención que tengan las partes respecto de la información que puedan compartir. En este sentido, si la información a intercambiar es a los solos efectos de evaluar un posible negocio futuro entre las partes, respecto de la cual no hay certeza que finalmente se concrete, entonces el alcance de las obligaciones de confidencialidad que emanan del contrato podrían acotarse respecto de toda aquella información que las partes compartan recíprocamente a los solos efectos de la referida evaluación.
Si por el contrario, las partes al momento de la negociación del acuerdo de confidencialidad ya tienen previsto celebrar uno o más negocios en el presente y/o futuro, el objeto del acuerdo debería contemplar este punto, a los efectos de que las obligaciones de confidencialidad abarquen toda la información que las partes compartan respecto de todos los negocios presentes y/o futuros que celebren.
- ¿Se trata de obligaciones mutuas?
Dependerá del (o los) negocio(s) que motivan la celebración de este tipo de acuerdos y de la necesidad real que exista entre las partes de recibir determinada información de su contraparte. Podría suceder que dadas las características del negocio en particular, alguna de las partes no necesariamente requiera información sobre su contraparte y por tal motivo, no esté dispuesta a asumir obligaciones respecto de dicha información que en definitiva le es innecesaria y por lo tanto, hasta podría no tener interés en recibir.
Un acuerdo de confidencialidad es mutuo cuando ambas partes deben cumplir con las obligaciones, siendo consideradas indistintamente como transmisoras o receptoras, según transmitan o reciban información confidencial. Por oposición, será unilateral cuando las obligaciones de confidencialidad recaigan sobre una sola de las partes, respecto de la información que reciba de su contraparte. Sin perjuicio de las partes en el contrato, vale mencionar que las obligaciones de confidencialidad pueden hacerse extensivas a entidades o empresas que estén relacionadas con alguna de ellas.
- ¿Por qué hablamos de obligaciones si la confidencialidad es una?
La confidencialidad abarca mucho más que simplemente no revelar la información de la contraparte.
Dentro del elenco de obligaciones también podríamos encontrar la obligación de destinarla sólo al objeto para el cual se la está recibiendo y tratarla con al menos el mismo grado de protección que se emplea respecto de la información confidencial propiedad de mi propia empresa. Asimismo y según el caso –especialmente tratándose de información que recae sobre desarrollos tecnológicos- también podría comprender la obligación de no utilizar esa información para el desarrollo de cualquier producto y/o tecnología que pueda ser similar o tratarse de la misma materia.
- ¿Por cuánto tiempo conviene mantener la obligación?
Sobre este punto correspondería distinguir el plazo de vigencia del acuerdo de confidencialidad, que será el que las partes determinen, según las circunstancias que rodeen a cada acuerdo, pudiendo tratarse de meses o incluso años.
Por otra parte e independientemente del plazo de vigencia del acuerdo de confidencialidad, también podría pactarse un plazo de duración respecto de las obligaciones de confidencialidad, el cual podría mantenerse hasta por un cierto tiempo pasada la relación comercial entre las partes y/o vencido el acuerdo de confidencialidad entre ambas.
De esta manera, el plazo de vigencia del acuerdo determina el periodo por el cual las partes van a intercambiar información entre sí, mientras que el plazo de duración de las obligaciones de confidencialidad determina por cuánto tiempo las partes deberán cumplir con sus respectivas obligaciones, independientemente de la vigencia del acuerdo de confidencialidad, pudiendo mantenerse las mismas incluso a pesar de su vencimiento.
- ¿En qué casos podría autorizarse la revelación de información confidencial?
Sin perjuicio de aquellos supuestos en los que la divulgación a los empleados de cada parte o asesores de cada receptor sea necesaria, también podría autorizarse la divulgación de información confidencial para los casos en que la misma sea requerida por ley u orden judicial.
Es importante destacar que cuando se trata de empleados o asesores de las partes, es necesario asegurar que a nivel de empresa se cuentan con los mecanismos necesarios para hacer extensivas las obligaciones de confidencialidad a dichos empleados o asesores, en forma previa a asumirlas.
Con respecto a los casos en los que la divulgación es requerida por ley, regulación u orden judicial, convendría incluir en el acuerdo una previsión que establezca que –siempre que las circunstancias lo hagan posible- se deba dar previo aviso a la emisora de la información confidencial, a los efectos que la misma pueda tomar los recaudos necesarios.
- Algunas consideraciones
Antes de asumir cualquier obligación de confidencialidad respecto de la información de un tercero, sería prudente analizar alguno de los siguientes aspectos:
- ¿Es realmente imprescindible la información a recibir de la contraparte?
- ¿Qué uso tiene para mi empresa/negocio?
- ¿Cómo va a utilizarse dicha información dentro de la empresa?
- ¿Quiénes van a tener acceso a ella?
- ¿La empresa tiene las herramientas de seguridad y protección suficientes como para proteger la información de la contraparte y así cumplir con los compromisos a asumir?
- ¿Están los empleados de la empresa suficientemente instruidos sobre la importancia de la confidencialidad?
- ¿Tiene la empresa mecanismos suficientes como para instruir al personal respecto a la confidencialidad de la información que se maneja?
- ¿Hay un plan de acción para casos en los que por algún motivo se filtre información respecto de la que existe una obligación de confidencialidad?
Estas son apenas algunos de los aspectos que las empresas deberían considerar a la hora de evaluar las obligaciones a asumir, sin perjuicio de otras que dependiendo de las particularidades de cada caso también pudieran ser aconsejables evaluar.
Es importante tener en cuenta que un acuerdo de confidencialidad puede –en apariencia- resultar algo sencillo y sin mayores complejidades, sin embargo contienen obligaciones cuyo incumplimiento puede aparejar consecuencias graves si no se toman los recaudos pertinentes, por lo que aun cuando el acuerdo sea requerido a los sólo efectos de avanzar en colaboraciones o negociaciones –que es cuando más uno podría pensar que se trata de un mero trámite-, de todas maneras sería aconsejable realizar un análisis lo suficientemente crítico o contar con la asistencia de un asesor que pueda al menos instruir debidamente sobre los riesgos e implicancias del acuerdo a celebrar.
- Consideraciones finales
Como fuera mencionado, este artículo pretende apenas mencionar aquellos aspectos que son fundamentales a la hora de enfrentarse a un acuerdo de confidencialidad, teniendo en cuenta que este es apenas uno de los tantos mecanismos que la empresa podría emplear a la hora de proteger su información y la de terceros. Sin embargo, de nada sirve un acuerdo de confidencialidad –por más "perfecto" que desde el punto de vista técnico pueda parecer- si no viene acompañado de un sistema de seguridad adecuado y un plan de contingencias que permita controlar o determinar un plan de acción ante un caso de divulgación, no sólo de la información propia sobre la que existe un interés de proteger, sino también respecto de la de terceros, sobre la cual más que un interés de protección hay una obligación.
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