Peu avant l'entrée en vigueur le 1er janvier 2022 des nouvelles règles de la Loi sur les cartels relatives au "pouvoir de marché relatif", les autorités de la concurrence ont publié une note explicative et un formulaire d'annonce.
Introduction
En mars 2021, le Parlement a adopté le contre-projet à l'Initiative pour des prix équitables. Celui-ci introduit en particulier des dispositions dans la Loi sur les cartels ("LCart") concernant le "pouvoir de marché relatif" qui entrent en vigueur le 1er janvier 2022. Le Secrétariat de la Commission de la concurrence ("Comco") a publié une note explicative et un formulaire d'annonce (dont la Comco a pris connaissance) relatifs à ces dispositions.
Pro Memoria: concept de "pouvoir de marché relatif" et but de la note explicative
Le concept de pouvoir de marché relatif étend aux entreprises ayant un "pouvoir de marché relatif" les interdictions d'abus ne s'appliquant jusqu'à présent qu'aux entreprises ayant une position dominante, comme le refus abusif de livrer ou la discrimination en matière de prix (cf. art. 7 LCart).
L'on est en présence d'un "pouvoir de marché relatif" lorsqu'un partenaire commercial est "dépendant" d'une autre entreprise en matière d'offre ou de demande d'un bien ou d'un service, c'est-à-dire qu'il n'existe pas de possibilité "suffisante" et "raisonnable" de se tourner vers d'autres entreprises.
Contrairement aux entreprises en position dominante, les entreprises ayant un pouvoir de marché relatif ne peuvent pas être directement sanctionnées pour avoir abusé de leur pouvoir de marché relatif. Toutefois, ces entreprises risquent de faire l'objet d'enquêtes cartellaires et d'actions civiles.
Avec la note explicative et le formulaire d'annonce, les autorités de la concurrence tentent de concrétiser les règles sujettes à interprétation.
Aperçu des dispositions matérielles et premiers éléments d'interprétation
La note explicative contient en premier lieu quelques explications de base sur le concept de pouvoir de marché relatif et sur les dispositions matérielles.
Ainsi, les autorités de la concurrence précisent que seules les entreprises (et non les consommateurs, par exemple) peuvent invoquer ces dispositions et résument brièvement les comportements illicites pour les entreprises ayant un pouvoir de marché relatif.
De plus, la Comco concrétise la notion de possibilités "suffisantes" et "raisonnables" de se tourner vers d'autres entreprises:
- elles sont "suffisantes", selon la note explicative, si, selon des critères objectifs, d'autres offres pouvant également satisfaire de manière adéquate les besoins de l'entreprise sont disponibles.
- elles sont "déraisonnables" si elles ne peuvent être une option envisageable en raison de particularités individuelles (comme par exemple des investissements spécifiques liés à une relation commerciale) de l'entreprise dépendante.
Les autorités de la concurrence précisent en outre qu'en règle générale, une entreprise ne peut invoquer les règles concernant le pouvoir de marché relatif que si elle a déjà cherché auparavant et en vain des alternatives raisonnables.
Mise en oeuvre pratique
La note explicative contient ensuite des explications sur la mise en oeuvre des nouvelles dispositions en pratique et sur la procédure.
La Comco confirme qu'elle ne prévoit en principe pas de laisser la mise en oeuvre des nouvelles dispositions aux tribunaux civils. Elle veut plutôt jouer un rôle de meneur, que ce soit en tant qu'interlocuteur, en tant qu'expert dans les procédures civiles ou en tant qu'autorité d'enquête dans les enquêtes de droit public. Elle souhaite ainsi garantir une interprétation uniforme. Les autorités de la concurrence annoncent toutefois qu'elles veulent se concentrer sur les cas qui clarifient des questions juridiques importantes ou qui concernent des comportements répandus.
La procédure relative au pouvoir de marché relatif se déroule fondamentalement de la même manière que les autres procédures de droit des cartels. Ainsi, la Comco prévoit qu'avant même l'ouverture d'une enquête préalable ou d'une enquête, elle porte la dénonciation à la connaissance de l'entreprise dénoncée et lui donne la possibilité de prendre position. Cela donne à l'entreprise incriminée la possibilité, cas échéant avant d'autres actes d'enquête, de réagir au reproche et d'adapter son comportement.
Si la Comco constate une infraction, elle peut imposer des obligations de comportement et/ou d'abstention à l'entreprise, comme par exemple une obligation de livraison. Des sanctions ne sont toutefois pas possibles directement, mais seulement en cas de récidive. Pour les entreprises à l'étranger, la Comco souligne les difficultés d'application et renvoie à la possibilité alternative d'actions civiles.
Formulaire d'annonce
Les autorités de la concurrence ont publié un formulaire d'annonce afin de permettre aux entreprises de dénoncer simplement un abus de pouvoir de marché relatif présumé. Des informations sur l'entreprise concernée et sur l'entreprise dont on présume un pouvoir de marché relatif doivent être indiquées dans ce formulaire. En outre, il convient de décrire en détail la relation de dépendance et les reproches adressés à l'entreprise dont on présume qu'elle a un pouvoir de marché relatif et, le cas échéant, de fournir des preuves.
Il est à relever que la Comco demande également quels efforts l'entreprise concernée a entrepris pour éliminer, respectivement réduire la dépendance. L'entreprise dénonciatrice a en outre la possibilité de donner son accord pour la publication de la dénonciation.
Courte appréciation
Le moment de la publication et le contenu de la note explicative, notamment le formulaire d'annonce, confirment que la Comco souhaite établir le plus rapidement possible des directives claires sur l'application du pouvoir relatif de marché.
Même si la tentative des autorités de la concurrence de favoriser plus de clarté et une pratique uniforme quant au concept de pouvoir de marché relatif doit être saluée sur son principe, l'adoption d'une note explicative et d'un formulaire d'annonce avant même l'entrée en vigueur des nouvelles dispositions anticipe en partie une pratique qui doit encore être établie, sans que des tierces parties n'aient eu de possibilité de s'exprimer à ce sujet.
Les premiers cas montreront à quel point les autorités de la concurrence sont prêtes à intervenir dans la liberté contractuelle des entreprises.
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