O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade submeteu à consulta pública, em 7 de dezembro de 2016, minuta de resolução que disciplina o acesso a documentos e informações obtidos pela autoridade em acordos de leniência, Termos de Compromisso de Cessação (TCC) e busca e apreensões. A autoridade apresentou ainda proposta de alteração da Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/2011) para disciplinar assuntos relacionados às ações de reparação civil por danos concorrenciais, tais como prescrição e extensão da responsabilidade civil de signatários de acordos de leniência. O prazo para que sejam apresentadas contribuições encerra-se em 6 de fevereiro de 2017.
As alterações propostas pelo Cade pretendem aproximar o Brasil de recentes discussões internacionais, principalmente nos Estados Unidos e na União Europeia, sobre o necessário equilíbrio entre a persecução pública a infrações concorrenciais, especialmente cartéis, e a aplicação privada da lei concorrencial mediante o ajuizamento de ações de reparação dos danos causados por referidas infrações concorrenciais. De acordo com o Cade, as propostas objetivam proteger a eficácia de seus Programas de Leniência e de TCC e fomentar as ações reparatórias, conferindo maior segurança jurídica aos administrados. As principais alterações propostas são descritas a seguir.
Acesso a documentos. A minuta de resolução propõe que os documentos e informações obtidos pela autoridade por meio de acordos de leniência, TCC e medidas de busca e apreensão sejam mantidos como de acesso restrito durante a instrução do processo administrativo, sendo disponibilizados apenas aos representados para fins do exercício do direito ao contraditório e ampla defesa.
Após o julgamento do processo pelo Plenário do Tribunal do Cade, propõe-se a publicidade dos votos dos julgadores, que conterão o detalhamento da conduta anticompetitiva e a transcrição dos documentos e informações que forem considerados essenciais para a formação de seu entendimento, mantendo-se, no entanto, a confidencialidade do Histórico da Conduta (documento no qual o beneficiário do acordo de leniência e/ou compromissário do TCC descrevem a conduta delatada) e de outras informações e documentos que, por exemplo, constituam segredo industrial, possam representar vantagem competitiva a outros agentes, constituam hipóteses de sigilo fiscal, bancário, dentre outros.
Aos autores de ações de reparação por danos concorrenciais, propõe-se que sejam disponibilizados (i) a íntegra dos documentos que forem citados nos votos dos Conselheiros; e/ou (ii) a íntegra dos demais documentos e informações que evidenciem a conduta anticompetitiva e nos quais as partes potencialmente lesadas pela conduta sejam citadas. De acordo com a minuta proposta, o acesso a essas informações dependerá de expressa determinação legal, decisão judicial específica, autorização do signatário do acordo de leniência ou do compromissário do TCC (com anuência do Cade) ou cooperação jurídica internacional.
Prescrição. A alteração legislativa proposta pelo Cade estabelece que o início da contagem do prazo prescricional de 3 anos para o ajuizamento de ações de reparação de danos, situação cuja interpretação não é uníssona atualmente, se dará da ciência inequívoca do ilícito concorrencial. No entendimento do Cade, essa ciência inequívoca se daria quando da publicação do julgamento final do processo pelo seu Tribunal ou após o desfecho da ação penal. Além disso, a instauração de procedimento para apuração de infração contra à ordem econômica interromperia referido prazo prescricional.
Limitação da responsabilidade civil do signatário de acordo de leniência. O Cade propõe ainda alteração legislativa para limitar a responsabilidade civil do signatário de acordo de leniência aos danos que efetivamente tenha causado aos seus consumidores e/ou fornecedores diretos e indiretos. Essa alteração pretende tornar mais atrativa a celebração de acordos de leniência, uma vez que, de acordo com a legislação atual, o signatário do acordo, bem como os demais participantes da conduta, podem ser demandados, individualmente, pela totalidade dos danos causados pelo cartel.
Os temas tratados na minuta de resolução e na proposta de alteração legislativa, embora sejam importantes para aperfeiçoamento da defesa da concorrência, até hoje não receberam a devida atenção no direito concorrencial brasileiro. Nesse sentido, é oportuna a iniciativa do Cade de fomentar o debate sobre o tema, tendo em vista o fortalecimento da política de combate a cartéis no Brasil nos últimos anos e a necessidade de aprimorar a disciplina jurídica das ações de reparação por danos concorrenciais. Após a análise das contribuições a serem apresentadas no âmbito da consulta pública, o CADE deverá divulgar o texto definitivo da resolução.
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