A arbitragem, em geral, envolve altos custos para ambas as partes. O montante despendido para iniciar um procedimento arbitral, na maior parte dos casos, ultrapassa as cifras relativas à propositura de uma ação judicial.
Esses desembolsos, por sua vez, não se limitam àqueles elementares e comuns da arbitragem — por exemplo: taxa de instituição, taxa de administração da câmara e honorários dos árbitros e dos peritos. Envolvem também despesas exclusivas de cada parte, como gastos relativos à audiência, aos honorários dos advogados, de pareceristas e dos assistentes técnicos, viagens e hospedagens do próprio litigante, dos advogados e das testemunhas. Considere, ainda, que em se tratando de arbitragem internacional, na qual, geralmente, os valores são indexados em dólar americano, a quantia expendida aumenta vertiginosamente.
Nesse cenário, o financiamento da arbitragem por terceiro (ou third-party funding – TPF, em inglês) surge como opção para ajudar as partes em dificuldade econômico-financeira a perseguirem os seus direitos e, consequentemente, como alternativa para o desenvolvimento do acesso à justiça1.
Trata-se de um modelo de financiamento em que uma pessoa física ou jurídica, que não é parte no procedimento arbitral, provê recursos integrais ou parciais para possibilitar ou auxiliar o pagamento dos gastos relacionados à arbitragem para um dos litigantes. Em contrapartida, o financiador – normalmente, um profissional do mercado financeiro, podendo ser instituição financeira, seguradora ou fundos especializados – assume, total ou parcialmente, direitos creditórios da parte financiada em um eventual êxito ou acordo celebrado no procedimento2. Permite-se, dessa forma, um concerto entre financiador e financiado, buscando harmonizar os dois interesses invocados.
Enquanto, no Brasil, a matéria ainda se revela incipiente, Singapura e Hong Kong — dois destacados Tigres Asiáticos —, pretendendo se consolidar no cenário das principais sedes arbitrais do mundo, estão em processo de adoção, neste início de 2017, de novas previsões legais com o objetivo de autorizar e regulamentar a prática do financiamento da arbitragem por terceiro.
A esse respeito, observa-se que, no âmbito da arbitragem internacional, Singapura e Hong Kong têm assumido posição de destaque em relação aos demais centros mundiais. O relatório International Arbitration Survey 20153, produzido pela School of International Arbitration da Queen Mary University of London, aponta que Londres, Paris, Hong Kong, Singapura e Genebra, nessa ordem, são os cinco locais preferidos e comumente usados para sediar arbitragens internacionais em todo o globo. Comparativamente à versão predecessora do mesmo estudo, de 2010, os citados eram Londres, Paris, Nova York, Genebra e Singapura. Evidencia-se, dessa maneira, o crescimento, em cinco anos, da quantidade de procedimentos arbitrais internacionais em Hong Kong e também em Singapura — que ultrapassaram Genebra e excluíram Nova York da lista dos cinco primeiros, deixando este último em sexto e Estocolmo em sétimo. É importante assinalar que 71% (setenta e um por cento) dos respondentes da referida pesquisa compreendem que o financiamento da arbitragem por terceiro é uma área que requer legalização.
Anteriormente às reformas legislativas de 2017 (quando, relembre-se, foi realizada a pesquisa de 2015 da Queen Mary University of London), Singapura proibia o financiamento da arbitragem por terceiro e Hong Kong vedava a prática, trazendo três hipóteses de exceção, conforme se verá adiante. Os sistemas jurídicos, ambos de common law, fundamentavam o referido impedimento ao financiamento por terceiro em uma suposta ofensa às antigas doutrinas inglesas do maintenance e champerty, práticas que eram consideradas ilícitas nos respectivos ordenamentos jurídicos4.
Em linhas gerais, maintenance pode ser definida como o suporte financeiro, fornecido por um terceiro, para promover e encorajar um determinado processo – judicial ou arbitral. Champerty, por sua vez, é uma espécie do gênero maintenance, no qual o terceiro garante suporte a um determinado litígio, recebendo, como contraprestação, alguma forma de benefício pessoal5.
Essencialmente, portanto, o financiamento da arbitragem por terceiro é equivalente à prática de champerty, tendo em vista que envolve um terceiro financiando determinado procedimento, do qual não é parte, com a finalidade de obtenção de lucro. Materialmente, porém, a prática tem uma função social, de auxiliar as partes a perseguirem seus direitos, mesmo quando não possuem condições financeiras para tal.
Logo, diante da insegurança jurídica em relação a conceitos e da importância do instituto, o primeiro intuito da lei editada em Singapura e do projeto de lei proposto em Hong Kong foi de desvincular o conceito de financiamento da arbitragem por terceiro das práticas de maintenance e champerty. Para tanto, a nova lei de Singapura insere a Seção 5A e B à sua legislação civil, para determinar que, a partir da edição da norma, os contratos de financiamento de litígios não serão considerados contrários à ordem pública ou ilegais com base nas doutrinas de maintenance ou champerty. Na mesma linha, prevê o diploma projetado em Hong Kong, logo no seu prefácio, que "o financiamento da arbitragem ou mediação por terceiro não é proibido pelas doutrinas de maintenance e champerty" (tradução livre)6, deixando, com isso, de configurar ofensa à ordem pública.
Ultrapassado o primeiro obstáculo, chama atenção a ausência de profundidade dos diplomas publicados por Singapura e projetado por Hong Kong, na medida em que ambos, em maior ou menor grau, deixam questões para serem reguladas por legislação posterior. A seguir, serão analisadas as mencionadas reestruturações legislativas.
SINGAPURA:
Em Singapura, uma das únicas três cidades-estado com autoridade suprema remanescentes no planeta, ao lado do Principado de Mônaco e do Vaticano, as movimentações para legalizar o financiamento por terceiro para procedimentos relacionados à arbitragem se iniciaram, em junho de 2016, com proposição da Ministra da Justiça do país, Dra. Indranee Rajah, formalizada posteriormente em consulta pública. Essa proposta, por sua vez, deu origem a dois projetos de lei, consolidados em 2017: The Civil Law (Amendment) Bill 20167, que trata das disposições gerais e da efetiva legalização do financiamento por terceiro, e o Civil Law (Third-Party Funding) Regulations 20168, que buscou regulamentar o primeiro, preenchendo os espaços deixados por aquele diploma.
Conforme já mencionado, o primeiro objetivo dos projetos foi alterar a lei civil para que as práticas de maintenence e champerty deixassem de configurar ilícito. Com isso, a partir de análise do The Civil Law (Amendment) Bill 2016, se poderia entender, a princípio, que Singapura legalizou o financiamento por terceiro não só para arbitragens, mas também para demandas judiciais, porquanto o texto não faz qualquer distinção nesse sentido, referindo-se apenas a procedimentos para resolução de litígios (dispute resolution proceedings). A disposição, por si só, permitiria, portanto, a mercantilização de ações judiciais, tudo o que se buscava impedir com as doutrinas do maintenance e champerty.
A esse respeito, conquanto o The Civil Law (Amendment) Bill 2016 seja genérico ao tratar dos procedimentos aptos a serem financiados, a lei regulamentadora — Civil Law (Third-Party Funding) Regulations — impõe restrições às hipóteses de financiamento, limitando-as a questões que envolvam arbitragem ou mediação. Nesse sentido, foi elaborada uma lista taxativa das espécies de litígios para os quais não se considera a prática ilícita: (i) arbitragens internacionais; (ii) ações judiciais, decorrentes ou relacionadas a arbitragens internacionais; (iii) mediações, decorrente ou relacionadas a arbitragens internacionais; (iv) ações de execução específica de compromisso arbitral – muito semelhante ao procedimento previsto no art. 7° da Lei Brasileira de Arbitragem, n° 9.307/1996; e (v) ações de execução de sentença arbitral.
As leis, ainda, buscam estipular um regramento para manter a qualidade e a idoneidade do financiamento por terceiro. Para tanto, determinam que o financiamento deva ser realizado exclusivamente por um financiador qualificado. Caso contrário, os termos do contrato de financiamento deixam de ser exigíveis, de forma que o financiador não pode coagir o financiado a se responsabilizar por qualquer contraprestação anteriormente pactuada, salvo em hipótese de determinação em contrário do tribunal arbitral ou de órgão judicial.
Com efeito, consideram-se qualificados, segundo as novas leis, aqueles financiadores que cumpram com os requisitos previstos na Seção 4 (quatro) do Civil Law (Third-Party Funding) Regulations, quais sejam: (i) o financiador deve ter como atividade principal o financiamento de procedimentos de resolução de litígios, dos quais não é parte, sem limitação em relação a sede — podendo ser de Singapura ou de qualquer localidade do mundo; (ii) o financiador – ou empresa matriz ou controlada – deve ter acesso imediato à quantia líquida necessária para arcar com as custas de um procedimento em Singapura; e (iii) os gastos despendidos pelo financiador, a título de financiamento de procedimentos, devem observar rigorosamente o contrato de financiamento, com o objetivo de garantir ao financiado o controle das despesas decorrentes da sua demanda.
Por fim, o The Civil Law (Amendment) Bill 2016 promoveu alteração na Seção 107 (cento e sete) da lei responsável por regular a profissão de advogado em Singapura, passando a prever que os advogados estão autorizados a indicar o financiamento por terceiro aos seus clientes, bem como, em nome deles, elaborar e negociar os respectivos contratos.
Destaque-se, no entanto, que as leis não foram tão profundas e abrangentes ao legalizar e regulamentar o financiamento por terceiro. Em outras palavras, os diplomas deixaram questões controversas em aberto, para posterior interpretação dos Tribunais Arbitrais que eventualmente forem constituídos.
Nota-se, por exemplo, que as leis não abordam a questão da obrigação (ou não) de revelar e dar ciência às partes e ao Tribunal sobre o financiador e a operação de financiamento, tópico que é crucial para garantir a imparcialidade dos árbitros, na medida em que assegura, tanto aos julgadores como as partes, a revelação de fatos aptos a gerar conflito de interesses. Da mesma forma, se omitiu em relação à extensão da responsabilidade por custas e/ou condenação ao financiador.
Assim, conquanto as leis não tratem de todas as questões essenciais ao financiamento por terceiro, Singapura dá um grande passo para a sua consolidação no cenário arbitral mundial, posto que adota prática já consolidada nos demais grandes centros, como Paris, Londres, Genebra e Nova York, permitindo que mesmo aquelas partes em dificuldade econômico-financeira ou num quadro onde é caro litigar, demandem em busca de seus direitos, por meio da utilização do financiamento por terceiro. A nova legislação de Singapura está em vigor desde 1º de março de 2017.
HONG KONG:
Em Hong Kong, uma das duas regiões administrativas especiais da República Popular da China, foi criado, em junho de 2013, um subcomitê dentro da Comissão de Reforma Jurídica, com seis integrantes e presidido pela arbitralista local Dra. Kim Rooney. O propósito deste subcomitê foi de examinar a posição então vigente relativa ao financiamento da arbitragem por terceiro, a fim de determinar a necessidade de reformas na legislação e, em caso afirmativo, sugerir as recomendações adequadas. Os tribunais arbitrais de Hong Kong adotavam os princípios do common law de maintenance e champerty para proibir o financiamento de litígios por terceiro, caracterizando tanto como uma sanção processual quanto uma infração penal, com três hipóteses subjetivas de ressalvas: (i) quando um terceiro tinha um interesse legítimo no resultado do litígio; (ii) quando uma parte devia ser autorizada a obter financiamento por terceiro, de modo a permitir-lhe ter acesso à justiça; e (iii) sob certas exceções reconhecidas, incluindo processos de insolvência. Em 19 de outubro de 2015, o predito subcomitê divulgou um documento de consulta9 propondo a legalização do financiamento por terceiro em Hong Kong, tendo em vista que a incerteza da legislação local representaria uma desvantagem competitiva em relação a outras sedes arbitrais, que permitem a prática. Por consequência, em 12 de outubro de 2016, a Comissão de Reforma Jurídica divulgou um relatório10, no qual foi recomendada a alteração da legislação para autorizar o financiamento por terceiro tanto em arbitragens quanto em procedimentos associados à Regulamentação da Arbitragem11, de forma a desvincular das doutrinas de maintence e champerty. Semelhantemente, foi sugerido que fossem adotadas salvaguardas financeiras e éticas, bem como proposta a criação, pelo prazo de três anos, do Comitê Consultivo Para a Promoção da Arbitragem, com o objetivo de monitorar a prática e, posteriormente, emitir parecer de conclusões e orientações.O relatório indicou, também, que o terceiro financiadores deveriam ser obrigados a cumprir, nos seus acordos de financiamento de arbitragem, um Código de Conduta a ser emitido por um órgão autorizado ao abrigo da Regulamentação de Arbitragem. Essas normas e práticas determinariam que a literatura promocional do financiador terceirizado deva ser clara e não enganosa, que seus contratos de financiamento estabeleçam e expliquem detalhadamente as principais características, riscos e termos da avença. Ao mesmo tempo, compeliria o terceiro financiador a garantir que o financiado receba assessoria jurídica independente sobre os termos do acordo de financiamento antes de assiná-lo, propiciando, com isso, a ciência da parte em relação às particularidades do compromisso a ser firmado.O relatório sugeria, ainda, que se considerasse que a não aplicação dos princípios de maintenance e de champerty deveria ser estendida também à mediação, no âmbito da Regulamentação de Mediação (Cap 620)12.Em 30 de dezembro de 2016, o Governo de Hong Kong publicou o projeto do Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Bill 201613. A proposta acompanha de perto as recomendações feitas pela Comissão de Reforma Jurídica no aludido relatório sobre financiamento de arbitragem por terceiro. Nesse sentido, o mais importante dispositivo da proposição está nas novas seções 98K e 98L da Divisão 3 da nova Parte 10A da Regulamentação de Arbitragem, que dispõe expressamente a inaplicabilidade dos princípios de maintenance e champerty ao financiamento por terceiro. Dentre pontos chaves da proposta, destacam-se: (i) a atividade de financiamento por terceiro da arbitragem excluirá a participação direta ou indireta de financiadores que sejam integrados por advogados ou prestadores de serviços jurídicos, a fim de evitar qualquer conflito de interesses; (ii) a nova legislação não abrangirá os acordos de financiamento celebrados antes do início das suas disposições pertinentes; (iii) a comunicação de informações confidenciais a um terceiro ou a um potencial financiador de terceiro será permitida e qualquer destinatário estará sujeito a requisitos de confidencialidade; (iv) a previsão de requisitos para a divulgação da existência de qualquer acordo de financiamento de terceiro a outras partes, a fim de evitar conflitos de interesse; (v) o o Código de Conduta mencionado não terá efeito vinculativo, mas será usado como norma base para dirimir possíveis conflitos entre financiadores e financiados. O projeto de lei de Hong Kong teve sua introdução formal ao Conselho Legislativo local em 11 de janeiro de 2017, sendo que a data para o próximo passo — a chamada segunda leitura, e uma votação — ainda não foi publicada. A nova lei elaborada por Hong Kong deverá completar as demais etapas do processo legislativo e entrar em vigor nos próximos meses de 2017.
CONCLUSÃO
O financiamento por terceiro surge, portanto, como caminho para as partes em dificuldades econômico-financeiras ou num cenário onde é caro litigar buscarem dar efetividade aos seus direitos, o que tem desencadeando a concorrência global entre as sedes de arbitragem para garantir maior segurança jurídica à prática. Recentemente, a corrida na Ásia levou Singapura, em pouco mais de seis meses, a introduzir legislação que consente o uso de financiamento por terceiro em arbitragens. Hong Kong, em processo legislativo que se arrasta desde junho de 2013, está nos trâmites finais necessários ao remodelamento do arcabouço normativo da matéria.
Conquanto as leis elaboradas por Singapura e Hong Kong não sejam um perfeito espelho uma da outra, elas apresentam os mesmos propósitos. Nesse sentido, buscaram: (i) desvincular o financiamento da arbitragem e mediação por terceiro dos conceitos de maintenance e champerty, de forma a garantir a legalidade desta prática; (ii) garantir proteção e segurança jurídica às partes; (iii) implementar a legalização do mercado de financiamento de litígios; e (iv) materializar o conceito de acesso à justiça.
As referidas finalidades representam, na realidade, peças essenciais para alcançar um objetivo maior almejado por Singapura e Hong Kong que é o de se firmar, de uma vez por todas, como duas das principais sedes arbitrais do mundo, ao lado de Paris, Londres, Genebra, Nova York e Estocolmo, que já disciplinam o financiamento de litígios.
Um novo estudo (similar ao de 2015 da Queen Mary University of London), dentro de alguns anos, será capaz de revelar à comunidade arbitral se a estratégia político-legislativa de Singapura e Hong Kong foi acertada, fomentando o crescimento dessas sedes arbitrais. Ou se, ao revés, a histórica tradição asiática de resistência ao financiamento por terceiro representava um diferencial singular a críticos desse costume, perdendo os dois Tigres Asiáticos importantes características de seus ordenamentos jurídico-arbitrais.
Por enquanto, corroborando os 71% (setenta e um por cento) dos respondentes da pesquisa de 2015 da Queen Mary University of London, nos parece que Singapura e Hong Kong deram um grande passo em direção ao aperfeiçoamento da arbitragem internacional.
Footnotes
1 ANDRADE, Luis Tomás Alves de. Third-party funding in international arbitration and the allocation of cost in Revista de Arbitragem e Mediação, vol. 47, ano 12, São Paulo: Ed. RT, out.-dez. 2015, p. 216.
2 TEIXEIRA, Bruno Barreto de Azevedo. O Financiamento da Arbitragem por Terceiros e o Dever de Revelação, em portal digital do CBAr – Comitê Brasileiro de Arbitragem, publicado em 19.02.2016. Disponível em <http://www.cbar.org.br/blog/artigos/o-financiamento-da-arbitragem-por-terceiros-e-o-dever-de-revelacao>. Acesso em 23.01.17, às
3 2015 International Arbitration Survey: improvements and innovations in international arbitration. Queen Mary, University of London, 2015. Disponível em: <http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf>. Acesso em 23.01.17, às
4 JHANGIANI, Sapna; COLDWELL, Rupert. Third-Party Funding for International Arbitration in Singapore and Hong Kong – A Race to the Top? Em Kluwer Arbitration Blog, publicado em novembro de 2016. Disponível em <http://kluwerarbitrationblog.com/2016/11/30/third-party-funding-for-international-arbitration-in-singapore-and-hong-kong-a-race-to-the-top/>. Acesso em 23.01.17, às 20h30min.
5 LYIN, Jason. Revolution in Progress: Third-Party Funding of American Litigation, em UCLA LAW REVIEW 571, ed. 58, 2010, p. 579/580.
6 "Amend the Arbitration Ordinance and the Mediation Ordinance to ensure that third party funding of arbitration and mediation is not prohibited by the common law doctrines of maintenance and champerty (...)". Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Bill 2016, p. 4.
7 Disponível em:
<https://www.parliament.gov.sg/sites/default/files/Civil%20Law%20(Amendment)%20Bill%
8 Disponível em: <https://www.mlaw.gov.sg/content/dam/minlaw/corp/News/TPF%20-%20Annex%20B.pdf>. Acesso em 22.03.17, às 14h.
9 Third Party Funding for Arbitration - HKLRC Consultation Paper. Disponível em <http://www.hkreform.gov.hk/en/publications/tpf.htm> Acesso em 03.03.17, às 20h.
10 Third Party Funding for Arbitration - HKLRC Report. Disponível em <http://www.hkreform.gov.hk/en/publications/rtpf.htm> Acesso em 03.03.17, às 20h30min.
11 Em inglês: Arbitration Ordinance (nome dado à lei responsável por regular a arbitragem em Hong Kong).
12 Em inglês: Mediation Ordinance (nome dado à lei responsável por regular a mediação em Hong Kong).
13 Disponível em: <http://www.legco.gov.hk/yr16-17/english/bills/b201612301.pdf>. Acesso em 22.03.17, às 15h25min.
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