La date projetée pour entamer l'exécution des travaux constitue souvent un facteur déterminant dans l'estimation du prix du contrat par le soumissionnaire.

Ce sera le cas lorsqu'il aura avantage à planifier le parachèvement de l'ouvrage durant la période clémente, ou encore la fermeture des bâtiments afin de minimiser autant que possible les frais d'abris, de déneigement, de chauffage ainsi que les pertes de productivité associées à l'exécution de certains travaux en période hivernale, sans compter la suspension des chantiers durant la période de vacances obligatoires.

Or, selon les principes bien établis par les tribunaux, incluant l'arrêt Construction BSL inc. c. Ste-Agathe-de-Lotbinière (Municipalité de), EYB 2009-153544 (C.A.), un soumissionnaire ne peut présumer qu'il obtiendra l'adjudication du contrat recherché avant la date limite de validité de son offre, et ce, à moins de circonstances particulières telles que l'obtention d'informations à l'effet contraire du maître de l'ouvrage ou de ses représentants.

Ainsi, sous réserve de l'exception ci-avant mentionnée, le soumissionnaire devra établir son calendrier étalon sans présumer d'une adjudication hâtive du contrat, avec pour conséquence d'augmenter le prix des offres, soit directement soit indirectement par l'augmentation de la réserve de risques et de contingences inhérentes à l'estimation.

Comment le maître de l'ouvrage peut-il, dans ces circonstances, bénéficier à la fois du meilleur prix tout en bénéficiant d'une période d'adjudication suffisante?

1. La prolongation consensuelle de la période de validité

Lorsque la période d'adjudication a été limitée afin d'obtenir le meilleur prix, mais qu'elle s'avère insuffisante, le recours à la prolongation consensuelle du délai de validité des soumissions constitue la solution traditionnellement employée dans l'industrie de la construction.

Or, elle se heurte à deux problèmes fondamentaux qui en limitent substantiellement l'application :

  • elle nécessite le consentement du soumissionnaire;
  • elle empêche, en principe, la négociation d'une indexation du prix de la soumission.

2. La demande de crédit advenant l'adjudication hâtive

Lorsque la période d'adjudication a été surestimée, mais qu'elle a ainsi empêché d'obtenir le meilleur prix, le maître de l'ouvrage pourrait être tenté, suite à l'adjudication hâtive du contrat, d'invoquer la clause de rajustement pouvant y être applicable en présence de conditions imprévues de nature à causer une diminution du délai ou du prix de l'ouvrage.

En effet, si celles-ci sont généralement invoquées par l'entrepreneur lorsqu'elles sont de nature à causer pour celui-ci une augmentation du délai ou du prix de l'ouvrage, elles confèrent parfois un droit correspondant au maître de l'ouvrage.

À notre avis toutefois, plusieurs obstacles s'opposeraient à une telle application, incluant le fait que l'événement générateur est purement potestatif et qu'il est antérieur à la formation du contrat.

À tout événement, un différend serait raisonnablement prévisible, alors que l'objectif ici recherché vise précisément à l'éviter.

Se présente alors une troisième solution, la gestion contractuelle efficace.

3. L'inclusion de dispositions prédéterminant les droits de rajustement des parties

Le maître de l'ouvrage pourrait inclure des dispositions à ses documents d'appels d'offres, selon une rédaction bien précise établie par le soussigné, permettant au soumissionnaire d'inclure ou non un crédit advenant l'adjudication hâtive du contrat, voire même de plusieurs crédits selon les différents paliers de délais applicables.

Il pourrait également prévoir, advenant la prolongation (toujours consensuelle) de la période de validité de la soumission, une indexation préétablie qui, sans compromettre l'égalité des soumissionnaires, tiendra compte d'une augmentation raisonnable des coûts résultant d'une adjudication tardive.

Ce type de dispositions, dont l'utilisation est prévue prochainement, permettra enfin aux parties de mieux encadrer leurs risques tout en assurant une saine utilisation des ressources publiques ainsi, nous l'espérons, de limiter le nombre de rappels d'offres.

Originally published 28 Mai 2020

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