Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de diciembre de 2017 (rec. 0184 / 2016)

En esta sentencia, la Audiencia Nacional analiza el tratamiento fiscal a efectos del IRNR de una transmisión, por parte de una entidad luxemburguesa, de acciones de una entidad española cuyo activo estaba constituido principalmente por inmuebles afectos a una actividad hotelera.

A fin de determinar la sujeción o no en España de la plusvalía generada con la transmisión de las acciones, la Audiencia Nacional analiza el contenido del artículo 14.1 c) del texto refundido de la Ley del IRNR, el cual dispone que estarán sujetas al IRNR las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de acciones con sustrato inmobiliario localizado en España. Asimismo, la Audiencia Nacional analiza el Convenio de Doble Imposición firmado entre España y Luxemburgo y los comentarios al Modelo de Convenio de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos ("OCDE"), concluyendo que, para determinar la sujeción o no de las plusvalías es relevante la determinación de si el activo de la entidad cuyas acciones se transmiten está constituido principalmente por inmuebles.

Si bien es cierto que atendiendo al balance contable de la entidad transmitida sus activos totales estaban compuestos principalmente por inmuebles (en los que desarrollaba una actividad hotelera), el precio pagado por la entidad española era muy superior a su valor en libros, lo que evidenciaba la existencia de un fondo de comercio no contabilizado a la hora de determinar el valor de compra de la entidad española.

A este respecto, entiende la Audiencia Nacional que la plusvalía generada por la transmisión de las acciones no está sujeta al IRNR en España porque, a pesar de que el principal activo en libros de la sociedad transmitida era un inmueble (hotel), la realidad es que la ganancia patrimonial que podría ser objeto de gravamen estaba constituida principalmente por un fondo de comercio determinante en la fijación del precio.

Para llegar a tal conclusión, la Audiencia Nacional consideró aplicable la doctrina existente en materia del ex artículo 108 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (vigente hasta el 13 de noviembre de 2015), que considera que los fondos de comercio no contabilizados y que hayan sido tenidos en cuenta en el cálculo del precio de compra de las acciones, se tendrán en cuenta para determinar si el valor de la compañía está constituido principalmente por inmuebles. Según la Audiencia Nacional, en este caso concreto, el hecho de que fuera un negocio en funcionamiento y la existencia del fondo de comercio implícito determinante del valor de compra, se desprende del propio contrato de compraventa en el que se regulaba que, junto al hotel propiamente dicho, se transmitían todas sus instalaciones, maquinaria, mobiliario, elementos de decoración, licencias de explotación, permisos administrativos, etc. En definitiva, todo lo necesario para que la compradora continuara con la explotación del negocio hotelero. Por lo tanto, considera la Audiencia Nacional que no se está ante una venta encubierta de inmuebles sujeta a tributación en España sino ante la transmisión de un verdadero negocio, cuya plusvalía está exenta de tributación.

Por último, la sentencia considera que no es necesario detenerse en la última alegación de la recurrente relativa a la posible discriminación de no residentes, en la medida que se estimó el recurso por las anteriores consideraciones. Sin embargo, es importante tener en cuenta que, con efectos para los periodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2015 en adelante, las entidades residentes en territorio español pueden aplicar la exención en aquellas plusvalías obtenidas en la transmisión de participaciones, con independencia de que su activo esté compuesto principalmente o no por bienes inmuebles situados en territorio español (siempre y cuando estén afectos a una actividad económica). De esta forma, podría existir una discriminación prohibida en el Derecho de la Unión Europea para aquellos no residentes que transmitan "entidades inmobiliarias".

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