前言

中国企业尤其是境内的上市公司,近年来海外收购不断。A股上市公司并购交易目标所在国家地区分布广泛,其中最热门的投资地域应为美国和欧洲。但最近两年,随着中美贸易战的大背景,美国欧洲纷纷收紧了来自中国投资收购的门槛。而东南亚和中国地缘相近,经济增长较快,人力成本较低,慢慢成为中国企业热门的投资选择地。根据相关资料研究显示,马来西亚投资环境趋好,国内经济活跃,外资对大马的投资信心在东南亚仅次于新加坡。

在"一带一路"倡议的指引下,中国企业不停进军马来西亚,大马连续8年成为中国在东盟的最大贸易伙伴,近几年的双边贸易额都稳在1000亿美元左右。近年来中国企业收购马来西亚公司的案例也不在少数。如在制造业领域,2017年5月,浙江吉利控股集团(以下简称"吉利集团")与马来西亚DRB-HICOM集团(以下简称"DRB")签署协议,吉利集团收购了DRB旗下宝腾控股(PROTON Holding)49.9%的股份以及英国豪华跑车品牌路特斯集团(Lotus Group)51%的股份。马来西亚同时有望成为全球半导体业务扩张的首选地点。如在封测行业,市场竞争激烈,企业欲通过收购扩大产能。在2018年,国内2家A股上市公司华天科技和通富微电均选择了两家马来西亚封测厂商进行并购。

近期,笔者接受客户委托,代理了某些中国企业收购马来西亚公司的交易,其中包含了对马来西亚相关制造业公司和科技公司的收购。本文将以这些实际案例为基础,结合马来西亚投资法律法规,与各位探讨收购马来西亚公司的律师实务操作要点。

正文

海外收购一般来说远比国内收购复杂。从法律因素来考虑,跨境交易法律文件的管辖法律、争议解决方式均为涉外因素,比如收购方为中国公司,收购方偏向交易文件适用中国法律,中国法律属于大陆法系;目标公司如为马来西亚公司,被收购方则会偏向适用马来西亚当地法律,退而求其次,或能同意新加坡法律,但两者均属于英美法体系。因此,该类交易增加了交易各方在交易文件协商、谈判等沟通成本以及难度,再加上海外收购一般交易结构比较复杂,使得项目更加复杂化。从非法律因素来考虑,收购方与被收购方往往面临不同的政治体系、文化理念的挑战,加上收购的不同目的如产业上下游整合等考虑,导致收购过程以及收购后整合都面临较多困难。鉴于海外收购的复杂性与特殊性,各中介机构的工作对交易是否能顺利完成发挥重要作用。本文重点着眼于中国律师相关工作,结合收购项目实践,探讨中国律师在收购马来西亚公司等海外收购项目中能发挥的作用以及相关律师实务操作重点。

一、建议中国律师应在海外收购包括对马来西亚公司收购等项目中对律师能发挥的作用有清晰定位。

笔者认为,在中国企业尤其A股上市公司作为买方的海外收购项目中,中国律师应发挥重要的协调作用甚至牵头作用。

跨境交易,尤其是以A股上市作为收购主体的跨境收购,中介机构包括财务顾问、律师的工作水平对交易是否能够成功至关重要。笔者认为,中国律师应在此类项目中发挥不可或缺的作用,因为中国律师往往更清楚中国企业家以及中国企业的真实想法及商业目的,并能把此类想法以法律语言清楚表达;同时,中国律师应协调当地律师进行法律尽调,形成股权购买协议并完善相关关键条款,使得整套交易文件最后能充分体现中国买方的诉求;此外,有经验的中国律师充也能协助中国企业监督境外中介工作质量以及控制相关费用。因此,建议中国投资者应充分认识到,在跨境项目里,如能聘请到合适的中国律师并让其充分发挥作用,对项目的成功实施以及相关费用控制等均有重要意义。

二、在项目准备阶段,建议中国律师协调中国投资者以及各中介机构,确定好交易结构。

交易结构构建在海外收购项目中虽有很多相近之处,但是由于每个交易项目均有不同,律师应协同各方针对不同交易,设置不同交易结构。

在考虑交易结构时,交易价格对于双方来说当然最为核心。价格考虑因素包括评估日股权架构,也要考虑过渡期损益,以及或有债权债务及汇率浮动因素。另外,采用价格锁定机制还是采用价格调整机制,都需要律师在充分理解交易结构的基础上,协助客户最终落实到正式的股权购买协议中。

交易结构另外一个考虑关键点,即股权收购比例多少,也非常重要。从法律风险控制角度来考虑,预留部分股权给原股东,有明显的优点。一方面,预留原股东部分股权,避免原股东完全脱离公司的股权架构,有利于公司实现运营管理的平稳过渡;另一方面,对于收购方而言,预留一定空间和目标公司的管理团队进行磨合,有利于并购后整合工作,提高收购成功率。

在我们代理的马来西亚公司收购项目里,目前基本上均是控股权收购,但预留部分股权给原股东。关于是否为控股权收购,虽然主要取决于收购方的商业考虑与决定,但是律师应注意提请收购方注意相关收购风险并在收购实施过程中修改对应的股东协议;同时,律师应协助收购方对收购价格确定机制进行细化,以降低交易价格相关风险。

三、建议中国律师协同马来西亚当地律师,结合马来西亚当地法律法规,切实做好法律尽调工作。

通常来说,我们的法律尽调除了关注目标公司的历史沿革、各类资产产权权属、劳动合规等问题;还应特别关注目标公司业务运营合规以及目标公司的知识产权相关法律问题。以我们代理的部分收购项目为例,通过和马来西亚当地律师紧密合作,结合我们中国律师的现场尽调,我们发现以下法律问题应当在类似收购项目中加以关注:

(一)关住目标公司的业务运营合规问题。

我们在尽调中发现,目标公司一般几乎多多少少存在着运营合规的问题,如重要的销售合同、采购合同存在着不规范的问题。比如采购合同,很多采购只有订单,而没有正式的合同。通常采购订单非常简单,只有交货产品名称、数量等基本条款,而对于产品质量保证等关键条款严重缺失。因此,我们建议,目标公司应对上述不规范合规行为进行合规规范管理,防止合同漏洞与风险。

另外,在法律尽调中,我们发现目标公司很多运营合同没有加盖公司印章。根据马来西亚相关印章法律,虽然不盖章的法律文书不影响合同本身法律效力,但不一定会被法庭作为证据采纳。因此,对于此类合同,应督促目标公司对加盖印章问题进行改正。

(二)关注马来西亚公司的劳动合规问题。

马来西亚对本国企业采取鼓励使用本国员工的政策,只允许在部分行业雇佣外国劳工,但本国的制造业公司可以按需向投资发展局申请外技术性外籍员工。马来西亚对外资公司的雇员国籍有限制,只有投资规模达到一定数额的外资企业在关键性职位上可以雇佣有限的外籍员工。因此,外国公司投资或收购马来西亚公司时,应考虑到投资规模与届时可以外派的海外关键员工的比例。

另外,根据相关资料,马来西亚主要劳动法律法规有《1955年雇佣法》,规定了最基本的雇用条件,适用于西马半岛及纳闽联邦直辖区内所有月薪不超过1500马币的雇员及所有体力劳动者。其他主要劳动法律法规有《1991年雇员公积金法》、《1969年雇员社会保险法》以及《1967年劳资关系法》等。

值得注意的是,马来西亚法律以及法院一般不支持劳动合同里的竞业限制条款。典型的竞业限制条款如"For a period of 12 months after cessation of your employment with the Company for whatever reason, you shall not be directly or indirectly engaged or interested in (whether as employee, principal, agent, consultant or otherwise), or conduct any trade or business in Malaysia which is wholly or partly in competition with any business carried on by the Company at the date of cessation of your employment."虽然雇主希望包含此类条款,希望员工尤其关键员工在离职后的某段时间不从事与公司业务竞争的行业,但根据马来西亚雇佣法,此类禁止员工从事合法行业的竞业禁止条款应为无效条款;马来西亚当地法院也有类似判例,判定此类条款在法律上无效。因此,在收购马来西亚公司尤其对科技类公司进行收购时候,收购方应注意员工类似的竞业限制条款按照马来西亚当地法律属于无效条款。

(三)关注马来西亚公司的知识产权法律问题。

在马来西亚,知识产权法律法规主要包括《专利法》、《商标法》、《工业设计法》、《版权法》和《集成电路设计布局法》。马来西亚法律规定,违反知识产权保护法律法规,将受到法律制裁。马来西亚还于2011年出台《商品说明法》,提供了一种独特的知识产权强制执行工具——商品说明令(TDO),对侵犯注册商标者,马来西亚国内贸易、合作社及消费者事务部有权对侵犯人提起刑事诉讼。

在我们代理的马来西亚收购项目中,我们发现有些目标公司对于专利等知识产权保护措施到位,管理良好;但对于软件著作权方面的管理以及保护比较薄弱。因此,我们建议中国投资者如收购目的为取得对方核心知识产权,应全面加强知识产权包括软件著作权的法律尽调;如有必要,也应对目标公司的软件开发流程与工具进行尽调。

另外,必须要强调的是,如果收购目标主要为知识产权,必须对目标公司做有关侵权风险的调查。如果目标公司的关键技术侵犯了第三方的知识产权,会被要求停止制造和销售,将来也可能发生损害赔偿;海外侵权诉讼将对公司的人力、财力造成沉重负担。

(四)关注马来西亚公司相关的投资法律法规。

马来西亚投资政策以《1986年促进投资法》、《1967年所得税法》、《1967年关税法》、《1972年销售税法》、《1976年国内税法》等作为法律基础,该等法律涵盖了对制造业、农业等领域投资活动的批准程序与促进措施。

另外,马来西亚外资准入制度大致分为限制类如金融、保险、法律服务、直销及分销在外资比例上有严格的限制;开放类以及鼓励类如农业生产、农产品加工、有色金属、机械设备及零部件、电子电器、可再生能源、食品加工等。

值得注意的是,2010年,马来西亚联邦政府为促进投资增长,出台了一系列举措,鼓励政策和优惠措施主要是采用税收减免的形式,分为直接税激励和间接税激励两种。对于收购科技公司而言,我们提请投资者关注马来西亚公司的新兴工业地位("Pioneer Status")所得税以及多媒体超级走廊地位("Multimedia Super Corridor Status"),并注意减免税相关条件。

四、建议中国律师协调各中介机构,协助中国投资者签订完整的、能准确表达各方意思的海外收购法律文件。

完整的跨境收购协议,应包含一系列法律文件,如交易准备阶段的保密协议、收购意向书;项目实施阶段的主要交易文件如股权、资产收购协议、股东协议、知识产权相关协议以及某些交易辅助性文件。

毫无疑问,交易文件的完整性既包括文件形式上的完整,也应包括文件是否准确的以法律语言表达了交易各方的意思。以股权购买协议为例,价格条款是收购协议最重要的条款之一。收购价格通常分为固定收购价格和价格调整机制,实践中通常采用价格调整机制。价格调整机制又分为交割后价格调整机制和锁箱机制。这两种价格确定机制各有特点,律师应与企业、会计师紧密合作,综合考量目标公司具体业务、交易相对方情况等,为交易落实合适的价格条款。又如非常核心的陈述与保证条款,目标公司的股权、公司经营、资产现状等事实基础基本都应通过保证条款落实;目标公司的陈述与保证对于收购方非常重要,因为保证条款的主要目的一是能帮助收购方发现并避免虽已经过尽调,由于信息不对称仍不容易发现的隐蔽问题;二是能通过之后关联的赔偿条款降低收购方的投资风险。收购方律师尤其要重视陈述与保证条款,并对相关条款逐一审核,寸土必争。

在我们代理的收购马来西亚项目中,在协议的最后阶段,我们对协议文本的关键条款予以字斟句酌,并对协议文本的措辞进行了整体上的改进与完善。收购协议的文本质量控制水平也是律师是否能出色完成跨境收购工作的核心考量指标之一。

五、中国律师应协助中国投资者做好交割工作。

海外收购工作,交易程序非常重要。交易程序重要之一就是交割。律师应提醒企业做好交割工作。境外收购项目的交割工作应理解为交易的实质性程序之一。

再以我们代理的收购某马来西亚制造业企业为例。我们在交割之前组织交易双方制定了一份详细的交割清单,清单里包含了交割时间表;为确保交割日的工作顺利进行,在预计交割日的前几天,律师一起督促交易双方对先决条件满足以及交割准备工作做了核实,并对交割进行了预演;到了交割日,双方律师按事前准备的交割清单,逐一核对了相关文件,最后协助企业顺利完成了交割。

总结

在中国提出"一带一路"倡议这个大背景下,很多中国企业在大举进入东盟国家,马来西亚更是投资亮点。虽然投资马来西亚公司有很多优点,中国投资者也应认识到对马来西亚的投资也面临诸多风险因素,法律风险如马来西亚特别的双轨司法体系并行、劳工政策限制风险等;政治风险如逐渐激烈的党派之争、美国对马来西亚的影响等。

无论如何,随着中国企业走出去的日益增温,中国律师的海外并购业务也越来越多。建议我们中国律师应深入参与到海外并购工作,帮助企业识别、控制法律风险,为中国企业出海真正起到保驾护航的作用;同时,我们也应该认识到机遇与挑战并存,不停提高自己的业务水平,减少与国际一流律所与律师的差异,为客户提供全方位、高效和专业的涉外法律服务。

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