2023年底审议通过的新公司法对现行公司法做出了篇幅较大的修改。一方面，新公司法充分尊重了民商事主体之间的意思自治，借鉴采纳了其他国家公司法的立法内容；另一方面，新公司法考虑了民商事交易的效率、公平和安全，在公司治理结构的优化、公司法律关系主体之间利益的平衡、外部债权人的利益保护等方面均进行了不少创新。根据我们的学习，笔者认为在理解与适用新公司法上如下十个方面的问题比较重要。

一、在新公司法施行之前已经设立的公司应当如何进行调整

我国《立法法》第104条明确了法不溯及既往的原则，根据该原则，如果相关民事行为或事件发生在新公司法实施前，则原则上应该适用现有公司法及其司法解释。举例来说，新公司法实施前公司设立、股权转让、股东查阅公司材料、公司注销、股东会/董事会作出决议等行为均应当适用现有公司法的规定。但是，在新公司法实施后，公司应确保其治理结构、公司章程和正在执行的内部组织机构的决议符合新公司法的规定，同时保证在新公司法实施后发生的任何公司事件均符合新法规定。为此，每一家有意在新公司法实施后继续维持存续状态的公司应当积极召开股东会，研究公司治理结构如何进行更新。

关于业界最为关心的股东实缴出资期限问题，由于新旧法之间实质规定差异较大，如何实现新法和旧法的有效衔接仍然需要由后续出台的细则予以明确。根据笔者的观察，新公司法在此处已经突破了法不溯及既往的原则，要求新公司法施行前已登记设立的公司，出资期限超过新法规定的期限的，除法律、行政法规或者国务院另有规定外，应当逐步调整至新法规定的期限以内。

二、两种类型公司的股东实缴出资的法定时间均趋向严格，对于长期未实缴出资的股东影响较大

新公司法第47条规定，有限责任公司（下称"有限公司"）全体股东认缴的出资额由股东按照公司章程的规定自公司成立之日起五年内缴足。本条确立了有限公司股东设立公司时实缴出资的五年最长期限，股东可通过公司章程进一步设置更短的缴纳期限。我们预测，由于五年期限本身并不长，因此除非有特殊考量，多数新设公司在实务中会选择将五年作为股东实缴出资的期限。

新公司法第228条规定，有限公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。该条系旧公司法的保留条文，对于新公司法施行之前已经设立的公司在新公司法施行后应当如何适用本条，可以产生不同的理解。根据我们的理解，依据新公司法的立法精神与第266条的规定，在有限公司设立后认缴公司新增注册资本的，不论其原章程关于公司股东认缴出资的期限如何规定原则上均应当计算最长五年的实缴出资期限，笔者认为新增认缴注册资本的实缴期限可参照公司设立标准，从新增注册资本被工商登记确认之日起最多计算五年。

新公司法第98条规定，股份有限公司（下称"股份公司"）发起人应当在公司成立前按照认购的股份全额缴纳股款。尽管就笔者接触的企业而言，实践中股份公司的设立多数来自公司股改时通过净资产折股完成实缴，少数来自直接发起设立，但是这一修改对于直接设立股份公司的股东而言影响较大，会加重股东的出资负担，从而影响股东对公司形式的选择。

新公司法第228条规定，股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。对此，笔者认为，认购股份公司新增股份的股东应当在公司办理完毕股本总额的工商变更登记之前将购股款缴足。笔者预测这一规定将对股份公司常见的先搭建员工持股平台，待员工未来行权后再出资的做法构成直接影响，进而改变股份公司实施员工股权激励的路径和时点。

新公司法第54条规定，公司不能清偿到期债务，公司或已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。本条系针对有限公司制定了股东出资义务加速到期规则。笔者认为，相比较前述五年最长出资期要求，本条对股东出资设置了更为严苛的义务和责任。如果说股东可以通过与公司协商、要求公司放弃追索股东出资责任的权利，在实务中还有操作与规避空间的话，我们预计股东在与债权人的博弈中将面临更多困难。相比较旧公司法通过法院判定公司资不抵债破产，进而要求股东加速履行出资义务，新公司法不再要求公司具备破产要件，只需公司不能清偿到期债务即可触发股东出资义务加速到期，我们认为这是新公司法最为重大与关键的修改之一，影响极其深远，该条文的震慑将直接导致不少注册资本长期虚高且未实缴的老公司考虑启动减资程序或者注销清算程序。

新公司法自2024年7月1日起实施，对于实施前已存续的公司，新公司法第266条规定，出资期限超过新公司法规定的期限的，原则上应当逐步调整至新公司法规定的期限以内，对于出资期限、出资额明显异常的，公司登记机关可以依法要求调整，具体实施办法由国务院规定。

我们认为，由于该条规定突破了法不溯及既往的原则，这是新公司法另外一处重大与关键性修改之处。本条立法留白较多，一方面对于已存在的公司如出资期限早已超过五年，如何处理，立法并未言明。"逐步调整至本法规定期限内"这一表述如何准确把握及在实践中如何有效执行也有待司法解释或条例出台进一步释明。另外，新公司法规定公司登记机关有权依据国务院条例对明显异常的出资行为进行调整，笔者认为该规定赋予了公司登记机关很大权限，对注册资本金额巨大且长期未实缴的企业是另外一重震慑，业界应密切关注国务院后续立法动作。

三、新的股东失权制度系对现有的"未出资股东权利限制"和"股东除名"规定的重大突破

我国公司法司法解释三针对未尽出资义务的股东设置了权利限制和股东除名制度。根据现有司法解释的规定，股东未履行或未全面履行出资义务或抽逃出资，公司可通过股东会决议或章程对股东的自益权（获得红利、收益及清算分配的权利）进行限制，但不能限制股东的共益权（表决、知情等非经济性的管理权利）。如股东未履行出资义务或抽逃全部出资，经催告仍未补正，公司可通过股东会解除该股东的资格，此为股东除名。股东除名需要股东完全未履行出资或抽逃了全部出资，否则，只要股东部分完成了出资，则不能对其除名，只能限制其股东权利。

新公司法第52条规定，股东未按照公司章程规定的时间缴纳出资，且经催告后仍未在宽限期内履行出资义务，则公司董事会可做出决议，对股东发出失权通知，自通知发出之日起，股东即丧失未缴纳出资的股权。股东失权的股权应当依法转让或被减资注销，六个月内未转让或注销的，由公司其他股东按出资比例足额缴纳相应出资。股东对失权通知有异议的，应当在收到通知之日起三十日内向法院起诉。

对于新公司法的前述规定，笔者认为需特别关注以下几点：

  • 首先，新法将股东出资与股东权利紧密绑定，不再区分自益权和共益权，只要未按规定缴纳出资，则直接丧失未出资股权及全部股东权利；
  • 其次，股东失权规定不再和股东违反出资义务的程度挂钩，不论是完全未出资还是未完全出资，针对未出资部分的股权，公司均可使用失权规则约束股东；
  • 再次，股东失权后未出资股权应当被转让或注销以彻底消除出资"空洞"，但不难预测实践中会遭到失权股东不予配合的阻扰，对此，如果六个月内未转让或注销，其他股东需按比例完成实缴。笔者认为，其他股东完成实缴后，股权对应的收益权和表决权按理应根据出资比例归属和分配给实缴的股东，但其权利登记的落地如还需失权股东配合，则会陷入相同的实操困境；
  • 最后，股东可对失权行为进行诉讼，由于就失权而言，股东未出资的事实或容易证明，股东诉讼或更多围绕董事会及其通知的程序正当性展开，该等诉讼行为将对公司股权的归属和清晰产生直接影响，该等诉讼是否会影响公司办理新的股权变更登记，是否会影响公司后续融资，是否会对公司启用股东失权的武器造成隐忧，我国公司登记机关能否对股东失权行为尽到实质审查义务，并对公司办理股权转让和注销提供有效配合等等问题均会对股东失权制度实施的效果产生影响。

四、审计委员会作为董事会下设机构，在替代监事会或者监事行使职能时如何保证其独立性和客观性

新公司法对公司法定治理结构进行了重大创新。

  • 第一，尽管新公司法保留了旧法关于监事会（监事）的构成、职权和责任、议事规则等内容，但新公司法不再强制要求公司维持监事制度，淡化了监事在公司治理架构下的角色。即便公司未设审计委员会，规模较小或股东人数较少的有限公司可以设一名监事，或经全体股东一致同意也可不设监事；规模较小或股东人数较少的股份公司可以仅设一名监事。
  • 第二，不论是有限公司还是股份公司，允许公司按照章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使监事会的职权，并允许公司不再设监事会或监事。公司董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。

根据笔者经验，审计委员会作为董事会下设机构，一般由具备审计知识及审计工作经历的董事组成，构成人数一般不低于董事会人数的三分之一，在相关议案提交董事会审议之前，先由审计委员会进行讨论和表决，审计委员会讨论通过后提交董事会审议。新公司法规定了监事会系列职权，包括检查公司财务、对董事、高级管理人员执行职务的行为进行监督、提起诉讼，提议召开股东会会议、向股东会提出议案，对董事会进行质询或建议，对公司异常情况进行调查和审计，要求董事、高级管理人员提交执行职务的报告等。既然新公司法规定由审计委员会行使监事会的职权，则意味着前述监事会所有职权均可由审计委员会享有。

根据新公司法第76条，董事、高级管理人员不得兼任监事，系为保证监事独立性和客观性的体现。但如果审计委员会取代监事会行使职权，审计委员会的成员同时也隶属于董事会，其如何有效保证独立性和客观性，并对董事会执行公务的行为进行有效监督甚至对董事会的违规行为直接提起诉讼，则待思考和讨论。

新公司法第121条规定，股份公司的审计委员会成员为三名以上（该人数与新公司法规定的董事会最低人数和监事会最低人数相同），过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系，董事会成员中的职工代表可以成为审计委员会成员。审计委员会作出决议，经过半数成员通过，一人一票。笔者认为，根据该规定，严格来看，股份公司审计委员会成员需由职工董事和外部股东委派董事组成，公司实控人、经理、财务负责人等人员均与公司存在影响其独立客观判断的关系，不应进入审计委员会。

新公司法第137条规定，上市公司在董事会中设置审计委员会的，董事会对特定审议事项做出决议之前应当经审计委员会审议通过，但对于非上市公司则无此要求。此外，新公司法未对有限公司审计委员会的组成及议事规则做出规定，可理解为立法将制定这部分规则的权限交给了有限公司的股东自治决定。

另外值得关注的是，新公司法第71条确定了"无因解除"董事的规则，不论是有限公司抑或股份公司，经股东会决议，公司可解任董事。对此，如果董事被解任，该董事如担任董事会审计委员会委员的，也应自动丧失资格，对此，董事的解任或辞任均可能会对审计委员会的存续和运转造成影响，这是在原有董事会和监事会并行的治理结构项下并不存在的问题，后续拟设立董事会委员会取代监事会的企业应从一开始即考虑这些实操细节，方能确保公司治理结构不出问题。

五、有限公司股东转股自由的强化及股份公司股东转股限制的认可

新公司法第84条删除了有限公司股东对外转让股权需经其他股东过半数同意的规定，仅需通知其他股东，其他股东在同等条件下享有优先购买权。股东转让股权后，公司有义务配合办理股东名册的变更及工商变更登记手续，受让人自被登记至股东名册时起可以向公司主张行使股东权利。针对这一调整，笔者认为有以下几个方面需要关注：

  • 首先，新公司法删除其他股东的同意权系对有限公司股东转让股权的自由权利的强化，而非新设。在现有公司法及其司法解释（公司法司法解释四第17条）项下，如其他股东不同意股东转让股权，应当购买，不购买则视同同意，可最终保障股东退出权利的实现；
  • 其次，虽然股东享有的股权属于私权，有权自由转让，但有限公司人合色彩强烈，如果股东的自由转股行为完全违背公司股东之间的意志，或与其他股东预期的股东结构存在较大相悖之处，则会损害公司及未退出股东的利益，对有限公司人合性的基础构成破坏。对此，新公司法允许股东对股权转让行为另行约定，公司股东可在订立设立协议或者章程时对转股自由施加限制，对预期无法接受的转股行为，如可能引入存在违法违规记录的股东、公司竞争对手、大量自然人等转让股权的情形予以限制；
  • 最后，新公司法在股东转股的语境下赋予了股东名册较高地位，规定受让人自被登记至股东名册时起可向公司主张行使股东权利。笔者认为，这一规定未必能满足实践中股权转让的需要，一方面股东名册的变更需要公司配合，如公司不配合，将对受让人主张股东权利构成不利；另一方面在股东名册变更之前，受让人如已经支付转股对价，并和出让人协议确定好股东权利变更基准日的，系转让双方的意思自治约定，公司应当予以尊重和配合，不应完全根据股东名册记载确认股东身份和权利。

就股份公司而言，相比较现有公司法规定的"股东持有的股份可以依法转让"，新公司法第157条规定，股份有限公司的股东持有的股份可以向其他股东转让，也可以向股东以外的人转让；公司章程对股份转让有限制的，其转让按照公司章程的规定进行。

根据笔者经验，尽管很多股份公司会在股东协议中设置限制股东转让股权的条款，甚至直接禁止管理层股东转让股权，但公司对这类转股禁止或限制的条款是否会在司法实践中得到支持，并无把握，原因在于现有公司法明确股份公司股东持有的股份可以依法转让，而禁止或限制股份转让的行为或因涉嫌违反公司法的规定从而存在被认定为无效条款的风险。实际上，我国确实有法院在诉讼案例中持前述裁判观点，充分支持股份公司股东转股的自由权利。

因此，笔者认为，新公司法允许股份公司的股东通过公司章程对股份转让进行限制，一方面系对股东意思自治的充分尊重，另一方面系对股份公司股东转股自由权利的实质突破。当然，这一修改需结合新公司法确立的类别股制度一起理解，新公司法第144条规定了转让受限制的股份属于类别股，通过这一规定已经确立了股份公司股东转股可被限制的原则，但需注意的是新公司法仍遵循股份公司股东转股自由的大原则，转让受限的股份作为类别股当属例外。类别股制度也属新公司法的创新和重大修改，笔者将在后文分析。

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