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最高院在蜘蛛王集团有限公司与商标评审委员会、美国蜘蛛集团有限公司商标异议复审行政纠纷一案 1中，明确指出："商标授权确权行政程序中，应当区分商誉的延续与商标的延续。市场主体在经营过程中积累的商誉，可以转移、延续。"目前，在商标驳回复审等行政诉讼中存在适用商誉延续解决焦点问题的情形。那么，在涉及商标法三十条的无效宣告案件中是否能够适用商誉延续来解决焦点问题呢？笔者认为答案是肯定的。在无效案件中不仅能够适用商誉延续、而且在认定诉争商标指定商品和基础注册商标的指定商品是否构成类似商品时应当适用更灵活的标准。原因有以下几点：

第一，北京市高级人民法院《关于商标授权确权行政案件的审理指南》第8条指出，商标注册人的基础注册商标经过使用获得一定知名度，从而导致相关公众将其在同一种或类似商品上在后申请注册的相同或近似商标与其基础注册商标联系在一起，并认为使用两商标的商品均来自该商标注册人或与其存在特定联系的，在先基础注册商标的商业信誉可以在在后申请注册的商标上延续。

以上内容是在该《指南》中"三、混淆误认的判断问题"的项下规定的，并没有限制只能在驳回复审中适用商誉延续的规则，因此在以"是否存在混淆误认"为焦点问题的无效宣告案件中同样应当能够适用商誉延续以解决焦点问题。

第二，在无效宣告案件中适用商誉延续规则是坚持问题导向的实践标准。习近平总书记一系列重要讲话中始终贯穿着一个鲜明的理念：问题导向。问题是实践的起点、创新的起点。坚持问题导向，发现问题、研究问题、解决问题都离不开创新思维。在以混淆误认为焦点问题的案件中，以解决商标共存是否会导致混淆误认的问题为根本导向、在判决中体现创新思维是符合问题导向的原则的。

在广西三品王餐饮管理有限公司与商标评审委员会商标驳回复审行政诉讼判决 2中就充分体现了问题导向的创新思维。二审法院适用商誉延续的规则认定申请商标和引证商标的共存不会导致混淆误认，合议庭应用法律智慧解决了在这个过程中遇到的两个问题。

一是基础注册商标所有人和申请商标所有人不一致。二审判决中释明"在先商标的使用主体为杜晗所设立的南宁三品王公司，而本案的三品王餐饮公司亦为杜晗创立，杜晗为其实际控股人，申请商标的申请人与在先商标的注册人及实际使用人是一致的。"这样主体不一致的问题迎刃而解。二审法院没有机械地要求基础注册商标和申请商标的所有人是同一主体，而是充分注意到两个商标的实际使用人一致的客观事实，对商誉延续的条件之一进行了认定。

二是在案件审理时基础注册商标已经被注销。乍看好像是商誉延续的根基已经不存在了，那么何谈适用此规则呢。二审法官在判决中认定"在先商标虽然被注销，但注销的原因是没有续展，表明该商标并非因为不符合《商标法》规定的注册条件而丧失专用权。"这意味着基础注册商标通过大量使用和宣传获得的商誉还是存在的、商誉延续到申请商标是会实质影响相关公众进行产源识别的结果的。二审判决坚持商誉延续而不是商标延续的原则、体现了实事求是的辩证唯物主义原则，体现了问题导向的实践标准。

第三，在众多驳回复审案件中已经适用了商誉延续原则。既然对未获得注册专用权的商标申请都适用了商誉延续作为判定其与引证商标是否构成近似商标的例外原则，举轻以明重，在涉及已经获得注册专用权的商标的无效宣告案件中更应当允许适用商誉延续来解决问题。

第四，在无效宣告中适用商誉延续充分体现了法律对公众所追求的价值和行动做出的指引作用。首先，如果商标专用权不得到相应的尊重，那么行政信赖原则的稳定性会受到损害。在无效宣告案件中恰当地适用和考量商誉延续从而维持诉争商标的注册，有利于维护商标专用权的严肃性和保护商标权人的信赖利益。其次，如果相关公众已经能够轻易地将诉争商标的指定商品和基础注册商标的指定商品识别为来源于同一市场主体，那么相关公众已经形成的认知应当得到保护。这样既可以避免企业因为诉争商标被宣告无效、启用新商标而付出的财力和物力，也可以避免消费者因为要重新识别新商标、确定其指定商品的品质和来源而付出的时间和精力。总而言之，可以避免不必要的社会资源和成本的浪费。

在无效宣告案件中不仅可以适用商誉延续的原则解决问题，而且，在判断基础商标和诉争商标的指定商品是否满足构成类似商品时、应当适用更灵活、弹性的标准，不应当仅仅拘泥于类似商品和服务区分表，这是符合经济学中"科斯定律"的解决问题的方法。经济学家罗纳德·科斯的观点被总结为"科斯定律"，其含义通俗地表达就是"谁用得好就归谁" 3。商标作为一项有价值的社会资源，如果商标注册人能够使该商标的资源价值得到最好的发挥、即该商标能够充分发挥其产源识别的作用、能够帮助消费者做出正确的购买决定，那么在无效宣告案件中该注册人对已注册商标的所有权就应当得到保护。此类案件中，法院判决维持诉争商标注册的过程就是将社会资源进行合理、有效的分配的过程。

当然，在无效宣告案件中突破类似区分表认定诉争商标指定商品和基础商标指定商品构成类似商品时、应当对以下几个要件进行综合的分析。

第一，基础注册商标的申请日和注册日应当早于引证商标。

第二，诉争商标和基础注册商标的近似程度要高于诉争商标和引证商标之间的近似程度。在诉争商标和基础注册商标完全相同的情形下，显然两者间的近似程度是高于诉争商标和引证商标的近似程度的。

第三，基础注册商标在其指定商品上的知名度应当高于引证商标在其指定商品上的知名度。满足此项条件时，在相关公众的认知过程中、基础注册商标的商誉才能够延续到诉争商标上。

第四，诉争商标所有人已经凭借对行政授权的信赖对诉争商标在其指定商品上进行了使用。但是此处对使用的规模和程度不应当施以过于严格的标准，否则就失去了适用商誉延续解决混淆问题的意义。但是，要求诉争商标已经进行了的一定的使用也是有必要的。否则适用商誉延续给予从未使用的商标进行保护、是对司法资源的浪费。

第五，诉争商标所有人申请注册诉争商标具有正当性。没有必要适用商誉延续对恶意申请注册的商标给予保护。

笔者认为以上五个要素都是在无效宣告案件中适用商誉延续考量是否维持诉争商标的注册必不可少的条件。

第六，无效宣告申请人提交无效宣告申请是否是出于善意的。这个要件不是适用商誉延续的必备因素。但是这个条件是影响判断诉争商标指定商品和基础注册商标指定商品是否构成类似商品的变量因素。如果无效宣告申请人不是基于善意提交无效宣告，而是为了达到获得高额侵权赔偿、或者高价转让其引证商标的不当目的，那么在判断诉争商标指定商品和基础注册商标指定商品是否类似时，可以适用更宽松的标准。

第七，诉争商标指定商品和基础注册商标的指定商品确实存在密不可分的关联性。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]32号）第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在确定了不必拘泥于类似商品和服务区分表判定商品类似问题后，就应当依据以上规定对个案中的诉争商标指定商品和基础注册商标的指定商品的情形进行具体分析。

例如，如果基础注册商标指定使用在5类"隐形眼镜溶液"上，而诉争商标指定使用在9类"隐形眼镜"上，那么基于这些商品之间的密不可分的关系，在满足上述五个要件的前提下，就可以认定使用在"隐形眼镜"上的诉争商标已经获得了来自与其相同的基础注册商标在5类"隐形眼镜溶液"上积累的商誉，就应当认定相关公众可以将带有诉争商标的"隐形眼镜"和带有相同商标的"隐形眼镜溶液"识别为来自同一实体，认定诉争商标的注册不会导致相关公众的混淆误认。

新中国成立70年以来，特别是党的十八大以来，我国知识产权事业经历了发展壮大的不平凡历程、取得了非凡的成就。北京知识产权法院院长王金山在接受中央电视台《法治在线》栏目的采访中表示："知识产权越来越成为一种鼓励创新的激励性核心要素，要通过专业化审判来提升知识产权的司法保护力度"。在无效宣告案件中适用商誉延续解决焦点问题正是专业化审判的具体体现。

Apr 29, 2019微信

注释

1 (2017)最高法行申3297号裁定书

2 (2015)高行(知)终字第2546号判决书

3《薛兆丰经济学讲义》，中信出版集团，2018年7月第1版。

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