Le 18 août 2017, le Bureau général du Conseil d'État de la Chine a publié un avis sur un meilleur encadrement et d'une meilleure réglementation des investissements à l'étranger (l'« avis »). L'avis a été publié conjointement par la Commission nationale de développement et de réforme (CNDR), le ministère du Commerce (MduCOM), la Banque populaire de Chine et le ministère des Affaires étrangères.
Principales dispositions
L'avis est le premier document officiel émanant du gouvernement chinois qui précise que les investissements à l'étranger par des investisseurs chinois seront encadrés et réglementés en fonction de « l'encouragement du développement et d'une liste négative ». L'avis classe les investissements directs étrangers en trois catégories, soit les investissements encouragés, les investissements restreints et les investissements interdits, chaque catégorie étant soumise à des mesures de réglementation différentes.
- Investissements encouragés
Les sociétés chinoises sont encouragées à réaliser les investissements directs étrangers suivants :
- des investissements dans les infrastructures à l'appui de la construction de la nouvelle route de la soie et dans les infrastructures environnantes et d'interconnexion.
- des investissements qui favorisent l'exportation de la capacité industrielle avantageuse de la Chine, de matériel et d'équipements de grande qualité et de normes techniques.
- des investissements qui renforcent la coopération avec des entreprises étrangères dans les secteurs de la haute technologie et de la fabrication de pointe ainsi que la mise sur pied de centres de recherche et développement (R et D) à l'étranger.
- des investissements dans l'exploration et la mise en valeur de ressources pétrolières, gazières, minérales et autres ressources énergétiques à l'étranger en fonction d'une évaluation soigneuse des avantages économiques.
- des investissements dans l'agriculture, la foresterie, l'élevage, la production secondaire et la pêche et des investissements qui accroissent la coopération agricole à l'étranger.
- des investissements dans des secteurs de services comme le commerce, la culture et la logistique et qui prônent l'établissement de succursales à l'étranger et de réseaux de services par des institutions financières admissibles.
L'avis indique que le gouvernement chinois favorisera des entreprises nationales « compétentes et qualifiées » afin de mettre en Suvre des investissements directs étrangers, et ce, de manière continue. L'avis ne définit pas l'expression « compétentes et qualifiées ». Compte tenu des politiques actuelles de réglementation visant à resserrer la surveillance et la réglementation d'investissements à l'étranger et à la lumière d'exemples récents de repli dans les investissements directs étrangers à profil élevé, on peut s'attendre à ce que le gouvernement impose des exigences encore plus élevées sur la capacité des entreprises domestiques à réaliser des investissements à l'étranger.
- Investissements restreints
Les projets d'investissements directs étrangers qui entrent en conflit avec le principe diplomatique chinois du développement paisible, de la stratégie mutuellement avantageuse de l'ouverture et de la politique de macroréglementation sont classés comme investissements restreints dans l'avis, notamment les suivants :
- des investissements dans des pays et régions qui n'ont pas de relations diplomatiques avec la Chine, qui sont actuellement en guerre ou en état chaotique ou qui sont restreints en vertu de traités ou d'ententes bilatéraux ou multilatéraux auxquels la Chine est partie.
- des investissements dans l'immobilier, l'hôtellerie, les cinémas, le secteur du divertissement et les clubs sportifs.
- la mise sur pied de fonds d'investissement en équité ou des plateformes d'investissement en l'absence d'une activité d'exploitation sous-jacente.
- des investissements ayant recours à du matériel ou à des équipements désuets ou obsolètes non conformes aux normes techniques dans le territoire cible.
- des investissements qui ne respectent pas les normes de protection de l'environnement, d'efficacité énergétique ou de sécurité dans le territoire cible.
Les trois premières catégories d'investissements susmentionnées sont soumises à l'approbation des autorités de réglementation des investissements directs étrangers (les autorités de réglementation principales des investissements directs étrangers comprennent la CNDR, le MduCOM et l'Administration nationale des changes). À la différence du régime de dépôt de documents (c.-à-d. le dépôt d'une notification), la procédure d'approbation prend habituellement plus de temps, exige le dépôt de documents supplémentaires et fait l'objet d'un contrôle accru. En outre, l'avis exige que l'entreprise chinoise fasse preuve de prudence lorsqu'elle participe à des investissements restreints et les autorités règlementaires peuvent formuler des orientations et des mises en garde qui s'imposent concernant un investissement restreint selon les faits et les circonstances de l'affaire.
- Investissements interdits
L'avis interdit aux entreprises chinoises de participer à des investissements directs étrangers qui nuisent ou pourraient nuire aux intérêts nationaux ou à la sécurité de la Chine, notamment les opérations énumérées ci-après :
- des investissements qui font intervenir l'exportation de technologies et de produits militaires de base sans l'approbation du gouvernement chinois.
- des investissements qui font intervenir des technologies, techniques ou produits qui font l'objet d'une interdiction d'exportation à partir de la Chine.
- des investissements dans les industries du jeu ou du sexe.
- des investissements qui sont interdits par des traités internationaux auxquels la Chine est partie.
Les autorités de réglementation chinoises prendront des mesures pratiques et efficaces afin de réglementer et de contrôler rigoureusement les opérations interdites susmentionnées.
En plus des catégories susmentionnées, l'avis indique également que le gouvernement de la Chine améliorera encore davantage le régime d'administration des investissements directs étrangers, intensifiera le contrôle de l'authenticité et de la conformité des opérations d'investissement direct étranger afin d'enrayer des investissements non authentiques ou frauduleux. Une liste noire d'investissements étrangers sera dressée et un système interministériel d'échange de renseignements sera mis sur pied par les autorités de réglementation compétentes afin d'exécuter des fonctions conjointes de conformité et de sanctions relativement aux investissements directs étrangers réalisés en violation des lois et de la réglementation.
Quelques brefs commentaires
Depuis la fin de l'année 2016, le contexte de réglementation des investissements étrangers chinois a subi un profond changement. Afin d'encadrer les investissements étrangers par des entreprises nationales et de protéger les intérêts et la sécurité de la Chine (en particulier sa sécurité financière), le gouvernement chinois a commencé à resserrer ses contrôles des opérations d'investissement direct étranger. Toutefois, ces nouvelles restrictions avaient principalement été mises en Suvre par l'intermédiaire d'une orientation au cas par cas de la part des fonctionnaires du gouvernement, ce qui, en pratique, suscitait un certain nombre de questions et d'incertitudes. L'avis a été publié afin de réaffirmer et de préciser les politiques et pratiques de réglementation actuelles visant les investissements directs étrangers depuis la fin de 2016.
Bien que l'avis ait recours à un libellé large et n'aborde pas l'ensemble des préoccupations et défis dans le cadre des investissements étrangers chinois, il donne une orientation claire de la démarche qu'entend suivre la Chine dans la réglementation des opérations d'investissement direct étranger dans le climat politique et économique actuel.
Pour les investisseurs chinois, l'orientation dans laquelle se dirigent les investissements à l'étranger est claire. Même si les opérations encouragées réalisées par des investisseurs admissibles bénéficient d'un appui gouvernemental préférentiel sur les plans de la fiscalité, du change, de l'assurance, des tarifs douaniers et du partage de renseignements, les projets d'investissements directs étrangers restreints peuvent être assujettis à un contrôle encore plus rigoureux de la part des autorités de réglementation chinoises.
Pour les pays d'accueil, et surtout pour les vendeurs dans le cadre d'opérations transfrontalières intervenant avec des entreprises chinoises, davantage de préoccupations doivent être soulevées concernant la capacité de l'acheteur chinois d'obtenir les approbations requises des autorités de réglementation chinoises. Les opérations transfrontalières qui sont visées par la catégorie des investissements restreints, en particulier celles qui sont soumises aux procédures d'approbation aux termes de l'avis, feraient face à des contrôles accrus de la part du gouvernement chinois et sont davantage à risque de ne pas respecter la condition de clôture requise, retardant ainsi la clôture. Selon le MduCOM, aucun investissement étranger n'a été réallisé dans l'immobilier, dans les sports et dans le secteur du divertissement au cours des trois premiers trimestres de 2017.
Le 18 octobre 2017, le président Xi a publié un rapport au cours du 19e Congrès national du Parti communiste de Chine qui établissait comme priorité nette la poursuite de l'initiative de la nouvelle route de la soie. Ce rapport mettait tout autant l'accent sur « l'apport au pays » et la « mondialisation » et faisait ainsi écho à l'avis qui a pour objectif de parvenir à une situation gagnante entre les investissements directs étrangers de la Chine et les pays d'accueil. L'avis, conjugué au message du président Xi véhiculé lors du 19e Congrès national, donne une indication claire de la position adoptée par la Chine quant aux investissements directs étrangers pour un avenir prévisible.
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