L'OBLF Comme Ordonnance D'exécution - Conformité Au Cadre Légal - Landlord & Tenant - Leases

I. Introduction

Une ordonnance d'exécution n'a pas l'autorité d'une base légale formelle. Le Juge peut la déclarer contraire à la loi et en refuser l'application. Cette situation est relativement rare, mais s'est récemment produite dans le domaine du droit du bail. Ainsi, dans son arrêt du 1er novembre 2019¹, le Tribunal fédéral a prononcé que l'article 19 alinéa 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux (OBLF), en tant qu'il se rapporte aux loyers échelonnés, est contraire au droit fédéral. Par l'effet de cet arrêt du Tribunal fédéral, le formalisme prévu par l'article 19 alinéa 2 OBLF ne sera désormais plus applicable aux baux à loyers échelonnés, en attendant une modification de cette disposition.

Cet arrêt donne naturellement l'occasion de s'interroger, plus généralement, sur la conformité d'autres dispositions de l'OBLF au droit supérieur. C'est l'objet de la présente contribution. Nous rappellerons tout d'abord les conditions de validité d'une ordonnance d'exécution (point II ci-dessous), avant de nous interroger sur le fondement général de l'OBLF (point III ci-dessous). Nous examinerons ensuite quelques dispositions de l'OBLF dont le fondement peut à nos yeux être discuté (point IV ci-dessous).

II. Conditions de validité d'une ordonnance d'exécution

L'article 164 alinéa 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 (Cst) prescrit que toutes les dispositions importantes qui fixent des règles de droit doivent être édictées sous la forme d'une loi fédérale. Il en va ainsi des dispositions fondamentales relatives à la restriction des droits constitutionnels (art. 164 al. 1 lit. b Cst) et aux droits et obligations des personnes (art. 164 al. 1 lit. c Cst).

En règle générale, le principe de la séparation des pouvoirs interdit au pouvoir exécutif d'édicter des règles de droit, si ce n'est dans le cadre d'une délégation valablement conférée par le législateur². Ainsi, selon l'article 164 alinéa 2 Cst, une loi fédérale peut prévoir une délégation de la compétence d'édicter des règles de droit, à moins que la Constitution ne l'exclue.

A teneur de l'art. 182 al. 2 Cst., le Conseil fédéral veille à la mise en ouvre de la législation, des arrêtés de l'Assemblée fédérale et des jugements rendus par les autorités judiciaires fédérales. Cet article fonde notamment la compétence du Conseil fédéral d'adopter les dispositions d'exécution nécessaires à l'application de la législation³. Par définition, les ordonnances d'exécution sont des ordonnances dépendantes en ce sens qu'elles ne peuvent exister sans la loi qu'elles doivent exécuter ; elles concrétisent les règles figurant dans la loi et en précisent les modalités pratiques d'application⁴.

Les ordonnances d'exécution ne peuvent contenir que des normes secondaires, une norme secondaire étant une « règle qui ne déborde pas du cadre de la loi, qui ne fait qu'en préciser certaines dispositions et fixer, lorsque c'est nécessaire, la procédure applicable »⁵. On leur oppose traditionnellement les normes primaires, à savoir des règles qui ne figurent pas dans la loi de base, qui étendent ou restreignent le champ d'application de la loi de base, ou qui confèrent aux particuliers des droits ou leur imposent des obligations non mentionnées par la loi de base⁶. Cette distinction est importante, car en l'absence de clause de délégation législative du pouvoir législatif au pouvoir exécutif, ce dernier ne pourra adopter que des règles secondaires.

Selon la doctrine et la jurisprudence, le droit du Conseil fédéral d'édicter des ordonnances d'exécution est limité par quatre règles déduites des principes de la légalité et de la séparation des pouvoirs (art. 5 al. 1 et 36 al. 1 Cst.) :
- une ordonnance d'exécution doit tout d'abord se rapporter à la même matière que celle faisant l'objet de la loi qu'elle exécute ;
- elle ne peut ensuite ni abroger ni modifier la loi de base ;
- elle doit de plus rester dans le cadre tracé par la loi et se contenter de préciser les règles dont le fondement est contenu dans la loi ;
- enfin, une ordonnance d'exécution ne doit pas imposer au citoyen de nouvelles obligations que la loi ne prévoit pas, le fait que ces compléments soient conformes au but de la loi n'y changeant rien⁷.

III. Base légale de l'OBLF et validité en général

L'OBLF trouve sa base à l'article 253a alinéa 3 CO, qui prescrit que le Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution⁸.

L'article 253a CO fait partie des dispositions générales du titre huitième du Code des obligations, consacré au bail à loyer. Son titre marginal se rapporte au champ d'application des dispositions concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux. La question se pose donc de savoir si la compétence du Conseil fédéral d'édicter des dispositions d'exécution porte uniquement sur la définition de ce champ d'application, comme le donne à penser la systématique de la loi. En effet, l'objet de l'OBLF est en réalité beaucoup plus étendu. La doctrine est divisée sur ce point.

Tout en reconnaissant que l'OBLF va au-delà du champ d'application objet de l'article 253a CO, certains auteurs admettent la pleine compétence du Conseil fédéral pour édicter des dispositions d'exécution de toute la législation en matière de bail à loyer et, plus étonnant, de bail à ferme⁹.

Ces auteurs s'appuient sur la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a reconnu une compétence générale du Conseil fédéral pour édicter des dispositions d'exécution en matière de droit du bail. Le Tribunal fédéral précise qu' « il est en soi admissible de déléguer au pouvoir exécutif le soin de régler les détails de questions financières complexes »¹⁰.

Cette position est critiquée par une partie de la doctrine¹¹. Giger¹² considère que, si l'on s'en tenait à une stricte interprétation systématique, la portée de la clause de délégation de l'article 253a alinéa 3 CO devrait être limitée à la définition du champ d'application objet de l'article 253a CO. Cet auteur relève cependant que la place de la clause de délégation, à l'article 253a alinéa 3 CO est plutôt le résultat d'une inadvertance, dans la mesure où certains concepts du droit du bail, comme les loyers usuels du quartier (art. 269a lit. a CO) ou les prestations supplémentaires du bailleur (art. 269a lit. b CO) doivent impérativement être précisés dans des dispositions d'application.

A nos yeux, la place de la clause de délégation à l'article 253a alinéa 3 CO, bien qu'insolite, n'autorise pas une interprétation selon laquelle le pouvoir du Conseil fédéral de prendre des dispositions d'exécution serait limité à la définition du champ d'application des dispositions concernant les baux d'habitation et de locaux commerciaux, comme pourrait le laisser entendre le titre marginal de la disposition.

Tout d'abord, le Tribunal fédéral a explicitement tranché cette question, en ce sens que l'article 253a alinéa 3 CO consacre une compétence générale du Conseil fédéral d'édicter des dispositions d'exécution en matière de bail. Certes, le Tribunal fédéral n'argumente guère à ce sujet ; mais il n'en demeure pas moins que sa position est claire.

Ensuite, une ordonnance d'exécution, au contraire d'une ordonnance de substitution, ne nécessite pas de clause de délégation de compétence expresse dans la loi. Le pouvoir du Conseil fédéral d'exécuter le droit fédéral ressort en effet directement de l'article 182 alinéa 2 Cst. Le Conseil fédéral dispose ainsi de toute manière d'une compétence d'exécution en matière de droit du bail, sauf à admettre que l'article 253a alinéa 3 CO contiendrait un silence qualifié, selon lequel la place de cette disposition dans la loi exclurait toute compétence d'exécution du Conseil fédéral dans un autre domaine que celui du titre marginal de l'article 253a CO. Or il n'existe à notre connaissance aucun indice d'une telle volonté du législateur.

Ainsi, la compétence générale du Conseil fédéral d'édicter des dispositions d'exécution du droit du bail ressort non seulement de l'article 253a alinéa 3 CO mais déjà de l'article 182 alinéa 2 Cst. Dans cette mesure, le Conseil fédéral disposait, de manière générale, de la compétence d'édicter l'OBLF en tant qu'ordonnance d'exécution.

Contrairement à Giger¹³, nous n'en déduisons pas pour autant que le Conseil fédéral n'a adopté dans l'OBLF que des dispositions d'exécution, n'excédant ainsi pas les limites des compétences déléguées. L'arrêt du Tribunal fédéral du 1er novembre 2019¹⁴ montre bien que tel n'est pas le cas. L'objet du chapitre suivant est de mettre en évidence les dispositions de l'OBLF qui pourraient prêter le flanc à la même critique.

IV. Examen de la conformité à la loi de certaines dispositions de l'OBLF

IV.a. L'article 2 alinéa 2 OBLF

L'article 2 alinéa 2 OBLF, dispose ce qui suit :
« Seuls les art. 253 à 268b, 269, 269d al. 3, 270e et 271 à 273c CO ainsi que les art. 3 à 10 et 20 à 23 de la présente ordonnance sont applicables aux appartements en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité ».

Le titre marginal de l'article 2 OBLF est le suivant : « exceptions (art. 253a al. 2, 253b al. 2 et 3 CO) ».

Ainsi, l'article 2 alinéa 2 OBLF fait écho à l'article 253b alinéa 3 CO qui dispose ce qui suit :
« Les dispositions relatives à la contestation des loyers abusifs ne s'appliquent pas aux locaux d'habitation en faveur desquels des mesures d'encouragement ont été prises par les pouvoirs publics et dont le loyer est soumis au contrôle d'une autorité ».

Cette dernière disposition donne à penser que les règles du chapitre II du titre huitième, soit les articles 269 à 270e CO, ne seraient pas applicables aux logements subventionnés. Pourtant, l'article 2 alinéa 2 OBLF prescrit une application beaucoup plus large des règles du CO aux logements subventionnés. En réalité, il n'écarte l'application que des règles suivantes :
- Article 269a CO, soit les différentes exceptions à l'article 269 CO ;
- Article 269b CO, posant les conditions de validité d'un bail à loyers indexés ;
- Article 269c CO, posant les conditions de validité d'un bail à loyers échelonnés ;
- Article 269d alinéas 1 et 2 CO, fixant les règles en matière d'augmentation de loyer par le bailleur. L'alinéa 3, consacré aux autres modifications du contrat, est en revanche applicable aux baux de logements subventionnés ;
- Articles 270 à 270d CO, portant sur les conditions de contestation du loyer initial, de hausses de loyers, y compris indexés et échelonnés, ainsi que de demandes de baisse de loyer en cours de bail.

La question se pose donc de savoir si, en rendant applicable aux baux de logements subventionnés certaines dispositions du chapitre II du titre huitième du Code des obligations, le Conseil fédéral a respecté le cadre posé par l'article 253b alinéa 3 CO.

Dans une cause où il a confirmé que les dispositions du Code des obligations sur la contestation de frais accessoires n'étaient pas applicables aux logements subventionnés, le Tribunal fédéral a relevé que la conformité de l'article 2 alinéa 2 OBLF avec le Code des obligations ne faisait pas l'unanimité en doctrine¹⁵. Pour le Tribunal fédéral¹⁶, l'article 253b alinéa 3 CO doit être vu comme une norme de compétence, alors que les réserves mentionnées à l'article 2 alinéa 2 OBLF doivent être considérées comme des renvois au droit matériel.

Une partie de la doctrine doute que l'article 2 alinéa 2 OBLF soit compatible avec l'article 253b alinéa 3 CO, motif pris que le législateur fédéral n'a pas voulu restreindre les compétences des autorités administratives et des autorités judiciaires pour statuer sur ce qui relève, globalement, de l'économie du rapport contractuel¹⁷.

Le Tribunal fédéral en a jugé autrement. Dans un arrêt du 25 septembre 2014¹⁸, il a considéré que l'incompétence du juge civil pour contrôler un loyer subventionné ne signifie pas encore que l'autorité administrative ne devrait pas appliquer le droit matériel fédéral, en particulier l'article 269 CO. Le Tribunal fédéral justifie cette interprétation par le fait que « l'art. 269 CO s'applique puisque l'art. 253b al. 3 CO exclut uniquement les règles relatives à la contestation des loyers abusifs, à savoir les art. 270 à 270d CO »¹⁹. Il en découle que les autorités administratives doivent appliquer l'article 269 CO aux loyers qu'elles contrôlent, ce qui revient à retenir, entre le calcul de rendement et celui procuré par l'application des dispositions de droit public, le résultat procurant le loyer le plus bas.

Cette jurisprudence a été confirmée à plusieurs reprises²⁰. Dans son arrêt du 7 novembre 2019²¹, le Tribunal s'écarte toutefois légèrement de la méthode de calcul de rendement consacrée jusqu'alors par sa jurisprudence, pour tenir compte des spécificités du marché immobilier subventionné.

Quelques jours après ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral semble revenir sur cette position - sans toutefois citer les arrêts qui la consacrent - en déclarant ce qui suit²² : « L'art 253 b al. 3 CO (.) délimite le champ d'application des dispositions du code des obligations relatives au bail à loyer (titre huitième du CO). Cette disposition prévoit ainsi que le chapitre 2 (art. 269 ss CO) n'est pas applicable aux logements subventionnés dont le loyer est soumis à un contrôle de l'autorité ».

Il n'en demeure pas moins qu'en l'état de la jurisprudence, le Tribunal fédéral semble considérer que l'article 2 alinéa 2 OBLF n'est pas incompatible avec l'article 253b alinéa 3 CO.

Le Tribunal fédéral justifie sa position par le fait que l'article 253b alinéa 3 CO exclurait uniquement les règles relatives à la contestation des loyers abusifs, à savoir les articles 270 à 270d CO. En d'autres termes, l'article 253 b alinéa 3 CO n'aurait pour vocation que d'éviter les conflits de compétences entre autorités administratives et civiles en matière de loyers subventionnés, et n'exclurait pas l'application des règles de droit matériel contenues au chapitre II du titre huitième du CO.

Cette interprétation de l'article 253 alinéa 3 CO ne retient pourtant pas le Tribunal fédéral de valider la forme de « cherry picking » contenue à l'article 2 alinéa 2 OBLF parmi les critères de fixation du loyer du Code des obligations. Il considère ainsi que, s'agissant de loyers de logements subventionnés, « le loyer est apprécié exclusivement en fonction des coûts »²³. Il justifie ce faisant l'application de l'article 269 CO. Il n'explique pas pour autant pourquoi les autres règles du chapitre II du titre huitième, par exemple celles relatives au rendement brut de l'article 269a lit. c CO - qui est également un critère fondé sur les coûts - ne seraient pas applicables aux loyers de logements subventionnés.

Dans son arrêt du 7 novembre 2019²⁴, le Tribunal fédéral a bien confirmé que sa jurisprudence relative à l'article 269 CO ne pouvait être appliquée sans autres aux loyers subventionnés, et qu'il fallait procéder « à une vérification des loyers subventionnés pendant toute la période de contrôle en tenant compte, avec discernement, des éléments pertinents survenus pendant toute la période de contrôle ».

Cela étant, la jurisprudence du Tribunal fédéral ne résout pas le fait que l'article 2 alinéa 2 OBLF n'est à nos yeux pas conforme à la loi.

En effet, il est difficile de justifier pourquoi l'article 2 alinéa 2 OBLF consacre l'application de l'article 269 CO et pas celle d'autres règles de droit matériel, en particulier les articles 269a, 269b et 269c CO. De ce point de vue, l'article 2 alinéa 2 OBLF consacre une forme d'incohérence.

Soit l'article 253b alinéa 3 CO n'exclut que l'application aux baux de logements subventionnés de règles formelles et de compétence. Dans ce cas, il n'y aurait aucune raison de ne rendre applicable à ces baux que l'article 269 CO et pas les autres règles de droit matériel contenues au chapitre II (notamment l'article 269a CO). Or une telle interprétation pose problème. La majorité de la doctrine²⁵ et la jurisprudence²⁶considèrent en effet que les loyers contrôlés des immeubles subventionnés doivent être fondés exclusivement sur les coûts. Si l'article 253b alinéa 3 CO n'excluait que les règles de compétence du chapitre II du titre huitième du CO, rien dans la lettre de cette disposition ne permettrait pour autant d'affirmer que seul l'article 269 CO s'appliquerait aux loyers subventionnés. Une telle interprétation n'exclurait ainsi pas que le critère des loyers usuels (art. 269a lit. a CO) soit applicable. Elle exclurait encore moins que d'autres critères fondés sur les coûts, par exemple celui du rendement brut (art. 269a lit. c CO), le soient également.

Soit l'article 253b alinéa 3 CO exclut l'application de tout le chapitre II aux baux de logements subventionnés. Dans ce cas, l'article 2 alinéa 2 OBLF déborde du cadre de la loi et impose sans base légale aux acteurs du marché des logements subventionnés un examen des loyers sous l'angle de l'article 269 CO, et non du seul droit public.

Quoi qu'il en soit, les arrêts précités du Tribunal fédéral laissent mal à l'aise s'agissant de la conformité à la loi de l'article 2 alinéa 2 OBLF.

Lachat²⁷ expose que la méthode de calcul du rendement net ressortant de la jurisprudence relative à l'article 269 CO ne doit pas s'appliquer aux loyers subventionnés. Sans solliciter une révision de l'OBLF, il estime que celle-ci devrait être complétée pour préciser que le calcul de rendement doit tenir compte des particularités et de la durée du contrôle, ainsi que de la nécessité de favoriser les logements subventionnés²⁸. Cette critique a été élaborée alors que la méthode de calcul du rendement net des fonds propres du Tribunal fédéral procurait des résultats souvent très inférieurs à ceux ressortant du droit public, ce qui contribuait à rendre la construction de logements subventionnés résolument peu attrayante pour les propriétaires. Cette discrépance aura sans doute été atténuée par la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral au sujet du calcul de rendement net des fonds propres²⁹.

Quant à Bieri³⁰, il considère que l'article 2 alinéa 2 OBLF est contraire à l'article 253b alinéa 3 CO, car il est trop restrictif en se référant exclusivement à l'article 269 CO et non pas, par exemple, à l'article 269a lit. c CO.

Que l'article 253b alinéa 3 CO, soit interprété largement (c'est-à-dire comme excluant tout renvoi au chapitre II) ou étroitement (c'est-à-dire comme n'excluant que les règles de compétences contenues au chapitre II), l'article 2 alinéa 2 OBLF n'est à notre avis pas conforme au droit fédéral. En effet, l'article 253b alinéa 3 CO ne peut être interprété en ce sens qu'il ne renvoie qu'à l'article 269 CO. A notre avis, le mode de calcul et d'évolution des loyers subventionnés répondant à une logique propre, ressortant du droit public³¹, l'article 253b alinéa 3 CO devrait être interprété en ce sens qu'il exclut l'application de la totalité du chapitre II du titre huitième du CO. Cette conclusion s'impose d'autant plus que le Tribunal fédéral a confirmé que tant le bailleur que le locataire pouvaient se prévaloir de la méthode absolue fondée sur l'article 269 CO lorsque l'immeuble sort du contrôle étatique³².

IV.b. L'article 4 OBLF

Les articles 4 à 8 OBLF viennent compléter les articles 257a et 257b CO consacrés aux frais accessoires³³. Pour Higi et Bühlmann, ces dispositions de l'OBLF ne clarifient pas les définitions complémentaires contenues aux articles 257a alinéa 1 et 257b alinéa 1 CO³⁴.

L'article 4 alinéa 1 OBLF impose au bailleur qui perçoit les frais accessoires sur la base d'un système d'acompte/décompte d'établir le décompte au moins une fois par an et de le présenter au locataire. Ces modalités sont imposées au bailleur par l'OBLF, sans pour autant trouver un ancrage dans la loi³⁵.

Quant à l'article 4 alinéa 2 OBLF, il ouvre aux parties la possibilité de percevoir les acomptes sur la base d'un forfait, établi sur la moyenne calculée sur une période de trois ans. Ces modalités ne ressortent pas davantage de la loi³⁶.

Higi et Bühlmann³⁷ observent que la perception des charges à forfait, rendue possible par l'article 4 alinéa 2 OBLF, se heurte au principe des coûts effectifs consacré par l'article 257b alinéa 1 CO. Ils y voient toutefois moins une entorse inadmissible de l'article 4 alinéa 2 OBLF au régime légal qu'une illustration du caractère superflu de la définition contenue à l'article 257b alinéa 1 CO, par opposition à l'article 257a alinéa 1 CO.

Quoi qu'il en soit, le Tribunal fédéral a jugé que l'exigence de la moyenne sur trois ans poursuit précisément l'objectif d'éviter que le montant du forfait s'éloigne trop des coûts effectifs³⁸.

A notre connaissance, la légalité des deux alinéas de l'article 4 OBLF n'a jamais été mise en cause devant le Tribunal fédéral³⁹, qui admet que le locataire doit pouvoir bénéficier d'un décompte clair et compréhensible pour vérifier chaque poste mis à sa charge.

Hormis les auteurs cités au point 43 ci-dessus, la doctrine majoritaire ne critique ni la légalité ni l'opportunité de l'article 4 OBLF⁴⁰.

Giger observe toutefois que l'article 4 alinéa 1 OBLF limite la liberté du bailleur de s'organiser concernant le décompte de chauffage⁴¹.

On pourrait imaginer que, dans le cadre d'un litige, un locataire conteste un décompte de frais accessoires, motif pris qu'il serait, par exemple, établi sur une période de deux ans. Face à un tel grief, il y aurait du sens, de la part de la partie bailleresse, à plaider que l'obligation d'établir annuellement un décompte de frais accessoires, introduite par l'article 4 alinéa 1 OBLF, excède le cadre posé par la loi, en ce sens qu'elle impose au bailleur des obligations non prévues par la loi.

IV.c. L'article 10 OBLF

L'article 269 CO, règle cardinale en matière de fixation de loyers d'habitations et de locaux commerciaux, prescrit que les loyers sont abusifs lorsqu'ils permettent au bailleur d'obtenir un rendement excessif de la chose louée ou lorsqu'ils résultent d'un prix d'achat manifestement exagéré.

L'article 10 OBLF définit ce que l'on doit entendre par prix d'achat manifestement exagéré. Sera ainsi considéré manifestement exagéré le prix d'achat qui dépasse considérablement la valeur de rendement d'un immeuble calculée sur la base des loyers usuels dans le quartier ou la localité, pour des objets semblables.

L'article 10 OBLF est repris de l'ancien article 14 alinéa 2 AMSL⁴². Lachat observe qu'il est peu appliqué en pratique⁴³. Cela n'est guère étonnant, connaissant la sévérité du Tribunal fédéral en matière de preuve des loyers usuels de la localité ou du quartier au sens de l'article 11 OBLF⁴⁴. La preuve du caractère manifestement exagéré du prix au sens de l'article 10 OBLF pourrait d'ailleurs être d'autant plus difficile à apporter que cette disposition se réfère à des objets « semblables », ce qui paraît encore plus strict que la notion d'objet « comparable » de l'article 11 OBLF.

C'est sans doute la raison pour laquelle une partie de la doctrine⁴⁵ préconise l'application de méthodes alternatives, comme les statistiques ou le recours à la valeur intrinsèque.

Une telle position revient à dire que la formulation de l'article 10 OBLF restreindrait par trop la possibilité de déterminer le prix d'achat manifestement exagéré, nonobstant le fait que les auteurs cités ne mettent pas en cause expressément la légalité de l'article 10 OBLF.

A notre avis, l'article 10 OBLF a été édicté dans le respect des compétences de l'exécutif, auquel le législateur peut déléguer le soin de régler les détails de questions financières complexes⁴⁶.

Nous ne partageons ainsi pas l'opinion de Bohnet⁴⁷, selon lequel il faudrait se montrer moins sévère dans la détermination du prix d'achat manifestement exagéré au sens de l'article 10 OBLF que dans celle des loyers usuels au sens de l'article 11 OBLF, ce qui permettrait de s'écarter plus facilement dans le premier cas que dans le second de la méthode des loyers usuels. En effet, rien n'indique que les loyers usuels au sens de l'article 10 OBLF puissent être déterminés de manière différente que ceux de l'article 11 OBLF. Au contraire, l'article 10 OBLF se réfère à la notion d'objets semblables, et non comparables, ce qui suggère une approche encore plus restrictive qu'à l'article 11 OBLF.

A nos yeux, la position des auteurs proposant d'élargir les moyens d'établir le caractère manifestement exagéré du prix d'achat ne trouve pas son origine dans une rédaction trop étroite de l'article 10 OBLF par rapport au cadre de l'article 269 CO, mais dans la jurisprudence excessivement sévère du Tribunal fédéral au sujet de la preuve des loyers usuels, pratiquement impossible à apporter.

IV.d. L'article 13 OBLF

De manière générale, l'article 13 OBLF prescrit la manière dont l'évolution du taux hypothécaire doit se répercuter sur le loyer. L'Office fédéral du logement (OFL) considérait, lors de l'adoption de l'OBLF, que cette disposition était la plus importante de l'ordonnance, avait subi d'importantes modifications et fait l'objet de vives controverses⁴⁸.

Cette disposition (sous réserve de l'article 13 alinéa 3 OBLF sur lequel on reviendra ci-dessous) impose un schématisme tel que la répercussion de l'évolution du taux d'intérêt hypothécaire ne se calcule pas en fonction de la structure financière de l'immeuble mais selon un modèle théorique élaboré par l'OFL⁴⁹. Ce modèle repose sur deux fictions. La première postule qu'un immeuble est financé au moyen de 40% de fonds propres et 60% de fonds étrangers ; la seconde que 70% du loyer servent à renter le capital (fonds propres et fonds empruntés), les 30% restants finançant l'entretien et les charges courantes de l'immeuble⁵⁰.

Dans sa jurisprudence constante et pour des motifs d'équité, le Tribunal fédéral valide le recours à un tel schématisme, qui privilégie un mode de répercussion standardisé des variations du taux hypothécaire, par rapport à l'incidence réelle de l'évolution des charges financières sur le loyer⁵¹. Notre cour suprême a ainsi expressément reconnu qu' « en réglementant, à l'art. 13 OBLF, les effets sur les loyers d'une modification du coût des emprunts, le Conseil fédéral n'est pas sorti du cadre général de la loi et il n'apparaît pas que cette disposition est dépourvue de base légale. Les particularités du problème à régler imposent un certain schématisme, on l'a dit, qui ne permet pas de tenir compte de chaque différent cas »⁵².

Il n'en demeure pas moins que le recours à un système standardisé pour répercuter l'évolution des coûts hypothécaires suscite des critiques qui retiennent l'attention. Ainsi, Rohrer⁵³ observe qu'on voit mal pourquoi on devrait avoir recours à un système schématique à ce sujet, alors que le Tribunal fédéral impose la preuve des frais effectifs pour l'évolution des charges courantes et d'entretien. De même, il considère que la nature de l'article 12a OBLF n'exclurait pas de se référer contractuellement à un autre taux que celui publié par l'OFL⁵⁴. Gratz⁵⁵ estime par ailleurs que l'article 13 OBLF serait contraire à la loi, car il ne prend pas en considération la part des loyers servant à renter les fonds propres.

Jusqu'ici, le Tribunal fédéral a entériné le système de l'article 13 OBLF et confirmé sa conformité à la loi et à la Constitution. Il a aussi rappelé que le législateur a voulu coupler les loyers à l'évolution du taux hypothécaire, qui fait partie du critère des coûts visé à l'article 269a lit. b CO, première hypothèse⁵⁶ Cela ne l'a finalement pas retenu de revenir sur sa jurisprudence critiquée depuis des années au sujet de la méthode de calcul du rendement net des fonds propres⁵⁷, dont il avait pourtant jusqu'ici renvoyé la responsabilité au législateur⁵⁸. Face à cette récente ouverture de la jurisprudence, on pourrait imaginer élever une critique au sujet des proportions retenues par l'article 13 alinéa 1 OBLF, notamment pour tenir compte de la situation actuelle et durable de taux extrêmement bas (l'article 13 alinéa 1 OBLF n'envisage qu'une seule catégorie de taux inférieurs à 5%).

La conformité à la loi de l'article 13 alinéa 2 OBLF, qui fait primer les plans de hausse convenus contractuellement (art. 269a lit. d CO) ainsi que les contrats cadres (art. 269a lit. f CO), nous paraît quant à elle difficilement contestable. Cette disposition a quoi qu'il en soit peu d'importance pratique, les plans de hausse n'étant pratiquement jamais utilisés⁵⁹. La seconde réserve contenue à l'article 13 alinéa 2 OBLF a tout aussi peu d'utilité pratique, aucun contrat cadre ne contenant à l'heure actuelle de disposition en matière de loyers abusifs⁶⁰.

L'article 13 alinéa 3 OBLF prévoit une dérogation au système décrit ci-dessus lorsque le loyer est calculé exclusivement et de manière durable en fonction des coûts effectifs. Dans ce cas, le bailleur peut répercuter l'augmentation de ses charges financières sur l'ensemble du capital investi. Cette faculté suppose que le bailleur ait constamment renoncé au critère des loyers usuels et à la compensation du renchérissement⁶¹. Elle a été prévue avant tout pour les coopératives d'habitation⁶².
Higi⁶³ considère que l'article 13 alinéa 3 OBLF a été édicté sans base légale, et que son contenu va bien au-delà d'une disposition d'exécution visée par l'article 253a alinéa 3 CO. Il considère en effet que la prise en compte de la totalité des coûts effectifs ne s'accorde ni avec l'article 269 CO, deuxième partie, ni avec l'article 269a lit. c CO. Cette opinion n'a pas reçu beaucoup d'échos. Elle est contredite par d'autres auteurs⁶⁴ ; quant à la jurisprudence du Tribunal fédéral, elle ne s'est à notre connaissance pas prononcée sur cette disposition précise - ce qui en dit long sur son importance pratique - mais elle admet généralement la constitutionnalité et la légalité de l'article 13 OBLF⁶⁵.

Quant à l'article 13 alinéa 4 OBLF, il permet de prendre en compte la variation du taux hypothécaire antérieure à la dernière fixation du loyer, si ce critère n'a alors pas été pris en compte⁶⁶. A cet égard, cette disposition constitue une brèche dans la méthode relative⁶⁷.

Le Tribunal fédéral a entériné cette brèche, sans toutefois, à notre connaissance, que la question de la conformité à la loi de l'article 13 alinéa 4 OBLF lui ait été expressément posée⁶⁸. Cette conformité été critiquée en doctrine⁶⁹. A nos yeux, la question devrait abordée au regard de la jurisprudence rendue au sujet de l'article 18 OBLF : le Tribunal fédéral expose que la péremption d'un droit (dans notre cas de se prévaloir de l'évolution du taux de référence antérieure à la dernière modification du loyer) doit en principe se fonder sur une disposition légale, par exemple l'article 270b alinéa 1 CO ⁷⁰.

Or l'article 13 alinéa 4 OBLF permet au locataire de revenir, s'agissant de la prise en compte du taux hypothécaire, sur une hausse de loyer non contestée qui n'aurait pas tenu compte de ce taux, et ce quand bien même l'article 270b alinéa 1 CO prévoit expressément la péremption de son droit de revenir sur le bien-fondé de la hausse non contestée. Nous peinons à trouver une base légale à l'exception consacrée par l'article 13 alinéa 4 OBLF, pour le seul critère du taux hypothécaire de référence. Cette disposition ne nous semble compatible ni avec l'article 270b alinéa 1 CO, ni avec le principe de la confiance.
Pour ce motif, la question de la conformité à la loi de l'article 13 alinéa 4 OBLF demeure à notre avis ouverte.

IV.e. L'article 16 OBLF

L'article 16 OBLF limite à 40% de la hausse de l'indice suisse des prix à la consommation (IPC) l'augmentation de loyer visant à compenser le renchérissement du capital exposé aux risques.

Cette disposition trouve sa base à l'article 269a lit. e CO, selon lequel ne sont en règle générale pas abusifs les loyers qui ne compensent que le renchérissement pour le capital exposé aux risques.

Sur le fond, les articles 269a lit. e CO et 16 OBLF reprennent les dispositions correspondantes de l'AMSL et de l'OASL⁷¹.

Le Tribunal fédéral a expressément confirmé la conformité à la Constitution et à la loi de l'article 16 OBLF, dans les termes suivants : « L'art. 269a let. e CO prévoit la compensation du renchérissement pour le «capital exposé au risque ». Cette dernière réserve montre qu'il ne s'agit pas d'une compensation intégrale. Il est notoire que la plupart des immeubles sont financés au moins partiellement par des emprunts, dont la valeur nominale n'est pas indexée. On ne voit dès lors pas pourquoi le propriétaire devrait bénéficier nécessairement d'une indexation complète de son revenu, alors que celui du prêteur n'est pas indexé.(.) La compensation partielle du renchérissement, décidée par la Conseil fédéral à l'art. 16 OBLF, repose donc sur des considérations défendables et ne viole par les principes de rang constitutionnel. Dès lors que le législateur, en parlant du seul capital exposé aux risques (art. 269a let. e CO) avait déjà manifesté sa volonté d'opérer une restriction, le Conseil fédéral ne s'est pas écarté de sa volonté et il n'a pas excédé les limites de son pouvoir réglementaire »⁷².

Le Tribunal fédéral a également confirmé que la proportion prévue par l'article 16 OBLF doit s'appliquer, quelle que soit la proportion de fonds propres, respectivement étrangers, finançant l'immeuble⁷³.

En réalité, l'article 16 OBLF s'appuie sur le même modèle théorique établi par l'OFL que celui présidant à l'article 13 OBLF. Tant la jurisprudence que les critiques à son sujet, exposées ci-dessus au sujet de cette dernière disposition (voir points 60 et 61), peuvent être reprises concernant l'article 16 OBLF.

Les inconvénients de cette règle schématique sont mis en évidence par Higi⁷⁴, dans les situations où la structure de financement départ trop de celle visée par la présomption considérant que l'immeuble est financé à concurrence de 40% au moyen de fonds propres, et pour le solde par un emprunt. Higi évoque d'un côté les bailleurs qui ont financé leur immeuble entièrement au moyen de fonds propres, et d'un autre ceux qui n'ont pas investi le moindre franc dans l'immeuble, par exemple en cas de sous-location. Dans un cas comme dans l'autre, et pour des raisons opposées, la possibilité d'indexer le loyer à concurrence de 40% de l'évolution de l'IPC est contestable.

On ne peut rester insensible à cette critique. En particulier, il est notoire que les caisses de pensions détiennent une part significative du parc locatif, et qu'elles ont l'obligation légale de financer l'intégralité de leurs investissements au moyen de fonds propres. Le modèle théorique élaboré par l'OFL se heurte à cette réalité. A nos yeux, la justification du Tribunal fédéral, selon laquelle « vu qu'il se justifie de traiter de manière semblable et sans complications excessives une multitude de cas dans toute la Suisse, un certain schématisme est approprié à la question »⁷⁵, trouve ici ses limites. D'une part, la volonté de simplicité exprimée par le Tribunal fédéral ne s'accorde pas du tout avec l'évolution de la jurisprudence en matière de fixation des loyers, devenue d'une complexité telle qu'elle est inaccessible même aux praticiens du droit généralistes. D'autre part, le schématisme voulu par le Tribunal fédéral devient difficile à assumer lorsqu'il ne s'accorde pas avec la réalité des investisseurs majeurs que sont les caisses de pensions.

Dans son arrêt du 26 octobre 2020⁷⁶, le Tribunal fédéral a tenu compte de cette réalité s'agissant du calcul du loyer selon la méthode absolue. Il a décidé d'abandonner l'application par analogie de l'article 16 OBLF au calcul de rendement, considérant qu' « appliquer cette proportion standardisée, adoptée pour faciliter le calcul des hausses de loyer admissibles, revient, dans le cadre du contrôle concret du rendement net selon la méthode absolue, à mélanger des critères fondamentalement différents ». Il s'agit ainsi, pour le Tribunal fédéral, de ne pas mélanger l'augmentation du loyer en méthode relative et la réévaluation des fonds propres en méthode absolue, qui doit pouvoir être effectuée à 100% lorsque l'immeuble a été intégralement financé par des fonds propres. A ce stade, le Tribunal fédéral ne remet pas en cause l'application de l'article 16 OBLF en méthode relative. Au regard des exemples relevés par Higi, il y aurait néanmoins du sens à se poser la question de la conformité à la loi de l'article 16 OBLF si le capital exposé aux risques visé par l'article 269a lit. e CO ne correspond pas à la proportion de 40% du prix de revient fondant le modèle théorique de l'OFL.

IV.f. L'article 17 OBLF

L'article 269b CO dispose que les conventions prévoyant que le loyer est adapté en fonction d'un indice ne sont valables que si le bail est conclu pour une durée minimale de cinq ans et que la référence est l'IPC.

L'article 17 alinéa 1 OBLF indique que si les parties ont convenu d'une clause d'indexation dans un bail d'habitation, l'augmentation du loyer ne pourra pas dépasser la hausse de l'IPC.

La doctrine s'accorde à dire que la limitation de l'article 17 alinéa 1 OBLF aux seuls baux d'habitation procède d'une erreur rédactionnelle trouvant sa cause dans des motifs historiques. On doit dès lors considérer que l'article 17 alinéa 1 OBLF ne sous-entend pas que les loyers de locaux commerciaux pourraient être indexés dans une mesure excédant l'IPC⁷⁷. Le plaideur qui, se fondant sur la lettre de l'article 17 alinéa 1 OBLF, se risquerait à soutenir que le loyer d'un local commercial pourrait être indexé dans une mesure excédant l'IPC se verrait sans aucun doute opposer, avec succès, que cette interprétation se heurte à l'article 269b CO.

L'article 17 alinéa 2 OBLF dispose qu'en cas de baisse de l'IPC, les loyers doivent être adaptés en proportion. Cette disposition contredit le texte de nombreux baux, qui stipulent que le loyer initial indexé ne saurait en aucun cas faire l'objet d'une diminution fondée sur la baisse de l'IPC.

A notre avis, la validité illimitée de telles clauses est douteuse. La jurisprudence permet en effet au locataire, pour l'échéance du bail, de demander une adaptation du loyer en méthode relative, et donc de se prévaloir d'une baisse de l'IPC⁷⁸. En outre, l'article 270c CO ouvre « aux parties » des possibilités de contester une augmentation ou une diminution du loyer indexé, ce qui s'accorde mal avec une prohibition au locataire de solliciter toute diminution du loyer indexé.

En revanche, nous sommes convaincus, avec Rohrer⁷⁹, que la demande de baisse du locataire fondée sur la baisse de l'IPC ne peut intervenir que pour l'échéance de la période d'indexation, ou à tout le moins que le contrat peut valablement exclure une diminution du loyer avant cette échéance. L'article 17 alinéa 3 OBLF ne réserve la possibilité de modifier le loyer pendant la période d'indexation que pour la hausse notifiée par le bailleur. Dès lors, s'agissant de la demande de baisse fondée sur le même motif, les règles de l'article 270a CO doivent s'appliquer.

A notre connaissance, le Tribunal fédéral n'a pas clairement tranché cette question⁸⁰. Ainsi, une partie bailleresse pourrait à notre avis soutenir qu'une décision judiciaire lui imposant une baisse de loyer pendant la période d'indexation, nonobstant une clause contractuelle interdisant une telle baisse, serait contraire au droit.

L'article 17 alinéa 3 OBLF fixe les échéances et délais applicables à la notification de hausse de loyer basées sur l'IPC. La conformité à la loi de cette disposition n'est à notre connaissance pas discutée. Elle n'est à nos yeux pas discutable, dans la mesure où elle détermine de simples modalités d'exécution de l'article 269b CO.

L'article 17 alinéa 4 OBLF précise qu'un bail est considéré comme conclu pour cinq ans au sens de l'article 269b CO, lorsque le bailleur ne peut donner le congé pour une durée minimale de cinq ans. Cette règle, introduite en 2008, codifie la jurisprudence et la doctrine antérieures⁸¹. Elle nous semble s'inscrire dans la logique de la loi, dès lors que l'article 269b CO fait partie du chapitre II du titre huitième du CO, consacré à la protection des locataires contre les loyers abusifs.

IV.g. L'article 19 OBLF

Comme l'indique son titre marginal, l'article 269d CO porte sur les augmentations de loyer et autres modifications unilatérales du contrat par le bailleur. L'alinéa 1 prescrit l'usage de la formule officielle. L'alinéa 2 sanctionne de nullité les majorations qui ne sont pas notifiées au moyen de la formule officielle ou dont les motifs ne sont pas indiqués, ainsi que celles qui sont assorties d'une résiliation ou d'une menace de résiliation. Enfin, l'alinéa 3 prévoit l'application par analogie de ces formalités à l'introduction de nouveaux frais accessoires et aux autres modifications unilatérales du contrat au détriment du locataire.

L'article 19 alinéa 1 OBLF règle en détail le contenu de la formule officielle visée par l'article 269d CO.

Cette disposition a donné lieu à une jurisprudence très abondante, notamment en ce qui concerne la motivation de la hausse de loyer ou des nouvelles prétentions (art. 19 al. 1 lit. 5 OBLF). L'analyse de cette jurisprudence va au-delà de notre sujet.

A ce stade, nous en retiendrons surtout que, selon le Tribunal fédéral, le but de la formule officielle est d'informer le locataire, en lui donnant toutes les indications utiles au sujet de la possibilité de contester le montant du loyer⁸². Aussi, il ne se justifie pas d'exiger une notification sur formule officielle dans une situation où il n'est pas possible au locataire de contester le loyer⁸³.

En tant qu'il précise le contenu de la formule officielle prescrite par l'article 269d alinéa 1 et 2 CO, l'article 19 alinéa 1 OBLF nous semble typiquement entrer dans la catégorie des dispositions d'exécution et ne pose à nos yeux pas de problème du point de vue de sa conformité à la loi.

L'article 19 alinéa 1bis OBLF a apporté un assouplissement bienvenu à la jurisprudence antérieure⁸⁴, en permettant que le motif de la hausse figure dans une lettre d'accompagnement, pour autant que la formule officielle s'y réfère expressément⁸⁵. La conformité à la Constitution et à la loi de cette disposition n'est pas critiquée⁸⁶, à notre avis à juste titre.
L'article 19 alinéa 2 OBLF impose l'application par analogie des alinéas 1 et 1bis OBLF aux augmentations de loyers indexés ou échelonnés.

S'agissant des loyers échelonnés, le Tribunal fédéral a jugé l'article 19 alinéa 2 OBLF contraire au droit fédéral. Cette conclusion s'imposait, dans la mesure où le but de la formule officielle est d'informer le locataire de sa possibilité de contester le loyer, et où l'article 270d CO exclut précisément la contestation judiciaire des majorations périodiques d'un loyer échelonné. Ainsi, l'article 19 alinéa 2 OBLF restreignait indument la liberté contractuelle consacrée par l'article 269c CO en matière de loyers échelonnés⁸⁷.

La question se pose de savoir si un raisonnement analogue pourrait être formé au sujet des loyers indexés, également visés par l'article 19 alinéa 2 OBLF.

Au contraire de l'article 270d CO, qui n'ouvre au locataire partie à un bail échelonné aucune possibilité de contester le loyer (sous réserve de la contestation du loyer initial), l'article 270c CO permet aux parties de contester l'évolution du loyer indexé si elle n'est pas justifiée par une variation de l'indice ou qu'elle ne correspond pas à l'ampleur de celle-ci.

Une faculté de contester l'évolution du loyer indexé est certes consacrée par l'article 270c CO. Elle se distingue toutefois de celle de l'article 270b CO (qui fait écho à l'article 269d CO) sur les deux points suivants :
- Elle est conférée aux deux parties, et non seulement au locataire ;
- Elle ne prescrit pas de délai pour contester ;
- Elle ne porte que sur un point limité (la variation de l'IPC et sa prise en compte) et aisément vérifiable, l'IPC étant un fait notoire⁸⁸.

Dans son arrêt du 1er novembre 2019⁸⁹, le Tribunal fédéral a précisé que l'exigence de la formule officielle ne se justifie que dans la perspective d'une contestation du loyer majoré à élever sur la base des articles 269 et 269a CO, ou dans le cas d'un loyer indexé, à élever dans les limites de l'article 270c CO. Il semble donc reconnaître la validité de l'obligation, contenue à l'article 19 alinéa 2 OBLF, de notifier sur formule officielle les augmentations de loyers indexés. Il souligne toutefois aussi ce qui suit : « Si le locataire reçoit un avis de majoration du loyer et qu'il ne saisit pas l'autorité de conciliation dans le délai de trente jours prévu par l'article 270b al. 1 CO, il perd le droit d'accéder au juge et d'obtenir de celui-ci un contrôle du loyer majoré au regard des art. 269 et 269a CO, lesquels visent les loyers abusifs, et la majoration est irréfragablement présumée conforme à ces dispositions. Cela ressort du texte de l'article 270b al. 1 CO. En revanche, le locataire conserve sans altération toutes les autres objections et exceptions qu'il peut éventuellement opposer à la prétention du bailleur (.) le locataire peut résister à des prétentions infondées du bailleur en dehors des cas de nullité d'une majoration visés par l'art. 269d al. 2 CO »⁹⁰.

Fondé sur cet arrêt, Futterlieb⁹¹ expose que, le délai de 30 jours pour contester la hausse de loyer ne s'applique pas à l'augmentation du loyer indexé fondée sur l'article 269b CO - l'article 270b alinéa 1 CO visant expressément les hausses de loyer reposant sur les articles 269 et 269a CO. De ce fait, il n'existerait aucune base légale pour exiger que les hausses de loyers selon l'article 270c CO soient notifiées au moyen de la formule officielle. D'autres auteurs déplorent que l'augmentation du loyer indexé doive être notifiée au moyen de la formule officielle, en tous les cas lorsque le contrat prévoit d'emblée les termes d'adaptation⁹². Quant à Lachat⁹³, il ne prend pas vraiment position, se limitant à observer que la sécurité du droit impose au locataire de saisir l'autorité de conciliation dans les trente jours, s'il entend contester la hausse.

A nos yeux, les avis précités sont convaincants. Tant la systématique que le contenu de la loi indiquent que l'usage de la formule officielle s'impose aux hausses de loyer fondées sur les articles 269 et 269a CO, que l'article 270b CO oblige le locataire de contester dans les trente jours, sous peine de péremption. Cette obligation ne ressort en revanche pas du tout de l'article 270c CO, qui place les parties à égalité s'agissant de la contestation du loyer indexé, et ne leur impose pas de délai à cet effet.

Dans cette mesure, nonobstant la possibilité limitée de contester l'augmentation du loyer indexé au sens de l'article 270c CO, l'obligation de notifier une hausse fondée sur l'article 269b CO au moyen de la formule officielle ne nous semble pas reposer sur une base légale. En revanche, une notification de hausse signifiée à l'échéance de la période d'indexation, sur la base des critères des articles 269 et 269a CO - ce que la jurisprudence permet de faire - est bien entendu soumise à l'obligation de notification sur formule officielle.

Les alinéas 3 et 4 de l'article 19 OBLF ne posent à nos yeux aucune question de conformité à la loi et ne nous y arrêterons dès lors pas.

V. Conclusions

L'étude qui précède nous aura convaincus que, tout d'abord, l'OBLF repose de manière générale sur une base légale suffisante pour régler tous les domaines du droit du bail qui y sont abordés.

Notre analyse nous a également convaincus que la grande majorité des dispositions de l'OBLF demeure dans le cadre d'une ordonnance d'exécution, et est de ce fait pourvue d'une base légale suffisante.

Quelques dispositions demeurent néanmoins problématiques.

Tout d'abord, la non-conformité à la loi de l'article 19 alinéa 2 OBLF a été confirmée par le Tribunal fédéral s'agissant des loyers échelonnés, et il devrait à nos yeux en aller de même s'agissant des loyers indexés.

Ensuite, la conformité au droit supérieur de certaines dispositions de l'OBLF n'a à notre connaissance pas encore été examinée par le Tribunal fédéral, la question méritant néanmoins de lui être posée. Il en va ainsi de l'obligation d'établir annuellement un décompte de frais accessoires, introduite par l'article 4 alinéa 1 OBLF. Il en va de même de l'article 17 alinéa 2 OBLF, dans la mesure où une décision judiciaire se fonderait sur cette disposition pour diminuer le loyer pendant la période d'indexation, nonobstant une clause contractuelle l'interdisant.

Enfin, la conformité à la loi de certaines règles de l'OBLF a été confirmée par le Tribunal fédéral, sans toutefois nous convaincre complètement. Tel est en particulier le cas s'agissant de l'article 2 alinéa 2 OBLF.

Quant aux 13 et 16 OBLF et aux domaines particulièrement sensibles couverts par ces dispositions, nous assistons à une étrange valse entre les trois pouvoirs. Le législateur, comme il se doit, a édicté des règles générales et abstraites ; l'exécutif donne l'impression d'avoir parfois pris des responsabilités - et donc des libertés - qu'il n'a pas ; quant au pouvoir judiciaire, après avoir renvoyé au législateur le soin de remodeler ses propres créations, il a heureusement pris, le 26 octobre 2020, ses responsabilités en ce qui concerne le calcul de rendement. Cela ne résout pas encore l'inadéquation des présomptions d'un autre temps ancrées dans les articles 13 et 16 OBLF, avec une conjoncture durablement installée, dont les réalités sont fort différentes. Il serait souhaitable que les acteurs du marché du logement, l'administration et les politiques, parviennent à s'entendre pour revoir ce modèle, plutôt que de s'en remettre aux décisions du Tribunal fédéral, au gré des cas qui lui sont soumis. La prévisibilité du droit y gagnerait.

Footnotes

1. 4A_124/2019, cons. 9.

2. ATF 134 I 322, cons. 2.2.

3. Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich/Bâle/Genève 2003, n. 19 ad art. 182.

4. Auer/Malinverni/Hottelier, Droit constitutionnel suisse, vol. I, 3ème éd., Berne 2013, n. 1601 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9ème éd., Genève/Zurich/Bâle 2016, n. 1857; ATF 130 I 140, consid. 5.1, JdT 2006 I 370, p. 379.

5. Auer/Malinverni/Hottelier, n. 1604 ; Mahon, n. 11 ad art. 182.

6. Auer/Malinverni/Hottelier, n. 1604.

7. Auer/Malinverni/Hottelier, n. 1605 ; Häfelin/Haller/Keller/Thurnherr, n. 1860 ; ATF 136 I 26, consid. 3, JdT 2010 I 447, p. 451 ; ATF 130 I 140, consid. 5.1, JdT 2006 I 370, p. 379 et réf. cit ; TF, 4A_124/2019, cons. 9.

8. Bohnet/ Dietschy-Martenet, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, n°22 ad art. 253a CO, p. 63 ; Rohrer, Das Schweizerische Mietrecht, 2018, n°21 ad art. 253a CO, p. 52.

9. Bohnet/ Dietschy-Martenet, op. cit., n°22 ad art. 253a CO, p. 63; weber, Basler Kommentar, 2015, n°19 ad art. 253a/253b CO, p. 1367.

10. TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

11. Burkhalter martinez-favre, Le droit suisse du bail à loyer, Commentaire SVIT, 2011, n°15 ad art. 253a CO, p. 37 ; rohrer, op. cit., n°21 ad art. 253a CO, p. 52 ; higi/bühlmann, Zürcher Kommentar 2019, n°5 ad art. 253a/253b CO, p. 96.

12. giger, Berner Kommentar, 2013, n°40 à 45 ad art. 253a CO, pp. 339 à 341.

13. Op.cit., n°42 ad art. 253a CO, p. 340.

14. 4A_124/2019.

15. ATF 124 III 463, cons. 4a bb.

16. Même référence, cons. 4a dd.

17. Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°21 à 25 ad art. 253b CO, pp. 45-46 ; Rohrer, op. cit., n°21-24 ad art. 253b CO, pp. 62-64 ; pas catégorique : SIEGRIST, Le loyer et les frais accessoires des logements subventionnés, 10ème séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1998.

18.TF, 1C_500/2013 du 25 septembre 2014.

19. Cons. 2.3.

20. ATF 142 III 568, cons. 1.1 ; TF, 1C_471/2018 du 7 novembre 2019, cons. 2.2.

21. Cons. 2.3.

22. TF, 2C_927/2018 du 13 novembre 2019, cons. 4.1.

23. ATF 142 III 568, cons. 1.1.

24. 1C_471/2018, cons. 2.2.

25. Lachat, Rendement des immeubles subventionnés: un arrêt qui agite la Genève immobilière, in: Regards de Marathoniens sur le droit suisse, Mélanges publiés à l'occasion du 20ème "Marathon du droit" (ci-après « Lachat, Le rendement »), Genève 2015, p. 165 ; Weber, op. cit., n° 10 ad art. 253a/253b CO, p. 1361; .Montini/Wahlen, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, 2010, n°27 ad art. 253b CO, p. 78; Higi, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Teilband V2b, Die Miete, 1994, n. 86 ad art. 253a/ 253b; Siegrist, op. cit., p. 20 n°. 56.

26. ATF 142 III 568 cons. 1.1.

27. Le rendement, pp. 165-166.

28. Même référence, note de bas de page n°41, p. 170.

29. TF, 4A_554/2019 du 26 octobre 2020.

30.Bieri, Le rendement des immeubles subventionnés, Commentaire de l'arrêt du Tribunal fédéral 1C_500/2013 du 25 septembre 2014, in Le droit public en mouvement, Mélanges en l'honneur du Professeur Etienne Poltier, éds Boillet/Favre/Martenet

31. Lachat, Le rendement, pp. 165-166.

32. TF, 4A_157/2019 du 21 avril 2020, cons. 3.

33. Bieri, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, n°1 ad art. 257a/257b CO, p. 156 ; Wessner, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, p. 2.

34. HigI/Bühlmann, op. cit., n°26 ad art. 257b CO, p. 234.

35. HigI/Bühlmann, op. cit, n°27 ad art. 257 b CO, p. 234.

36. Même référence.

37. Même référence.

38. ATF 132 III 24, cons. 3.3.

39. Voir par exemple TF, 4A_279/2011 du 1er juillet 2011, cons. 3 ; TF, 4A_268/2011 du 6 juillet 2011, cons. 3.2.1 ; TF, 4A_209/2019 du 8 octobre 2019, cons. 8.2 ; ATF 121 III 460, cons. 2a ; TF, 4D_45/2010 du 31 mai 2010, cons. 3 ; TF, 4D_13/2015 du 3 juin 2015, cons. 3.

40. Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°26b ad art. 257-257b CO, p. 103 ; Biber, Das Schweizerische Mietrecht, 2018, n°40 ad art. 257-257b CO, p. 151 ; Richard, Les frais accessoires au loyer dans les baux d'habitations et de locaux commerciaux, 12ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 2002, p. 16 ; Wessner, L'obligation du locataire de payer le loyer et les frais accessoires, 9ème Séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1996, pp. 7-13 ; Lachat, Le bail à loyer, n°16.4.4, p. 410 et n°16.6.1, p. 414 ; Bieri, op. cit., n°38 ad art. 257a/257b CO, p. 172 et n°45, p. 174.

41. Giger, op. cit., n°37 ad art. 257a CO, p. 128-129.

42. Lachat, Le bail à loyer, note de bas de page 137, p. 550.

43. Lachat, Le bail à loyer, n°20.6.1, p. 550.

44. ATF 141 III 569, cons. 2.2.

45. Lachat, Le bail à loyer, n°20.6.2, p. 551 et n°20.6.4, p. 552 ; Bohnet, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, n°47ad art. 269 CO, p. 923. Contra : Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°21 ad art. 269 CO, p. 478 ; Rohrer, op. cit., n°18 ad art. 269 CO, p. 712

46. TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

47. Bohnet, op. cit., n°47 ad art. 269 CO, p. 923.

48. Commentaire de l'OBLF édité par l'OFL le 15 mai 1990, p. 2.

49. Commentaire de l'OBLF du 15 mai 1990, p. 3 ; Lachat, Le bail à loyer, n°21.3.1.3, p. 585 ; Bohnet/Broquet, op. cit., n°36 ad art. 269a CO, p. 953 ; rohrer, op. cit., n°41 ad art. 269a CO, p. 759. ATF 120 II 320, cons. 7.

50. Lachat, Le bail à loyer, n°21.3.1.4, p. 586 ; Bohnet/Broquet , op. cit., n°32 ad art. 269a CO, p. 952 ; rohrer, op. cit., n°24 ad art. 269-270e CO, p. 689 ; ATF 118 II 45, cons. 2 a aa.

51. ATF 118 II 45, cons. 2 a aa ; ATF 120 II 302, cons. 7a ; ATF 133 III 61, cons. 3.2.3.

52. TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

53. Rohrer, op. cit., n°25-26 ad art. 269-270e CO, p. 690.

54. Rohrer, op. cit., n°46 ad art. 269a CO, p. 762.

55. Mietzinsgestaltung, 1995, p. 91.

56. ATF 133 III 61, cons. 3.2.3 ; TF, 4A_554/2019 du 26 octobre 2020, cons. 8.2 in fine.

57. TF, 4A_554/2019 du 26 octobre 2020, cons. 8.3 et 8.4.

58. TF, 4A_465/2017 du 2 mai 2018, cons. 5.6.2.

59. Lachat, Le bail à loyer, n°21.7.6, p. 625.

60. Lachat, Le bail à loyer, n°21.9.5, p. 630 ; Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°114 ad art. 269a CO, p. 534 ; Bohnet/Broquet, n°128 ad art. 269a CO, p. 987.

61. Lachat, Le bail à loyer, n°21.3.2.8, p. 591.

62. Commentaire de l'OBLF du 15 mai 1990, p. 3.

63. Zürcher Kommentar, 1998, n°299 ss ad art. 269a CO, pp. 305-307.

64. Lachat, Le bail à loyer, note de bas de page n°143, pp. 590-591 ; Weber, op. cit., n°7 ad art. 269a CO, p. 1536.

65. ATF 133 III 61, cons. 3.2.3 ; TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

66. Lachat, Le bail à loyer, n°21.3.3.4, p. 592.

67. Lachat, Le bail à loyer, n°21.3.3.3, p. 592 ; Bohnet/Broquet, op. cit., n°42 ad art. 269a CO, p. 956.

68. ATF 119 II 348, cons. 4 b dd ; TF, 4A_489/2010 du 6 janvier 2011, cons. 4.1.

69. Richard, Le point sur la méthode absolue, La jurisprudence récente concernant l'application de la méthode absolue : examen, critiques et suggestions, CdB 2/95, pp. 33 ss, spéc 48-49.

70. ATF 124 III 67, cons. 3, traduit aux JdT 1999 I 111.

71. Lachat, Le bail à loyer, note de bas de page n°375, p. 626.

72. TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

73. ATF 120 II 100, cons. 5a.

74. Higi, op. cit., n°398 à 403 ad art. 269a CO, pp. 338-340.

75. TF, 4C.85/2002 du 10 juin 2002, cons. 2b.

76. TF, 4A_554/2019, cons. 8.3.

77. Lachat, Le bail à loyer, note de bas de page n°31, p. 646 ; dietschy-Martenet, Droit du bail à loyer et à ferme, Commentaire pratique, n°15 ad art. 269b CO, p. 995 ; Burkhalter-Martinez-Favre, op. cit., n°17 ad art. 269d CO, p. 542 ; weber, op. cit., n°2 ad art. 269b CO, p. 1543 ; Rohrer, op. cit., n°17 ad art. 269b CO, p. 808.

78. Voir notamment ATF 123 III 76. Depuis le 5 janvier 2021 (4A_86/2020), le Tribunal fédéral a abandonné la jurisprudence selon laquelle le locataire pouvait demander l'application de la méthode absolue à la fin de la période d'indexation. Cela n'est désormais plus possible.

79. Rohrer, op. cit., n°16 ad art. 269b CO, pp. 807-808; dans le même sens : Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°16 ad art. 269b CO, p. 542 ; Hulliger/Heinrich, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2016, n°6 ad art. 269b CO, p. 474; Higi, op. cit., n°48 ad art. 269b CO, p. 363. Contra :Lachat, Le bail à loyer, n°22.2.2.13, p. 654 ; Dietschy-Martenet, op. cit., n°20 ad art. 269b CO, p. 996 ; Weber, op. cit., n°4 ad art. 269b CO, p. 1544.

80. L'ATF 125 III 358, cons. 1b aa, traduit au JdT 2000 I 204, cité par les auteurs favorables à la possibilité pour le locataire de demander une baisse fondée sur l'IPC avant l'échéance de la période d'indexation, ne consacre en réalité pas clairement une telle possibilité.

81. Lachat, Le bail à loyer, note de bas de page n°26, p. 645 et les références citées, notamment ATF 125 III 358, cons. 1 b bb, JdT 2000 I 204.

82. ATF 140 III 583, cons. 3.1 ; TF, 4A_571/2017 du 10 juillet 2018, cons. 4.1.1. ; TF, 4A_124/2019 du 1er novembre 2019, cons. 8.

83. TF, 4A_124/2019 du 1er novembre 2019, cons. 9.

84. Rohrer, op. cit, n°22 ad art. 269d CO, p. 846.

85. Burkhalter/Martinez-Favre, op. cit., n°19 ad art. 269d CO, p. 566 ; Lachat, Le droit du bail, note de bas de page 252, p. 504.

86. Lachat, même référence ; Weber, op. cit., n°3 ad art. 269d CO, p. 1554 ; Rohrer, op. cit., n°22 ad art. 269d CO, p. 846.

87. TF, 4A_124/2019 du 1er novembre 2019, cons. 9.

88. Lachat, Le droit du bail, n°21.8.7, p. 629.

89. 4A_124/2019, cons. 10.

90. Même référence.

91. Futterlieb, MRA 4/19, p. 179-180.

92. Dietschy-Martenet, op. cit., n°23 ad art. 269b CO, p. 997; Weber, op. cit., n°3 ad art. 270c/270d CO, p. 1578.

93. Le droit du bail., n°22.2.2.11, p. 652.

This article was first published in Les Cahiers du Bail no. 1/21."

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