4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“Kanun”)'un 4. maddesi; rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararları yasaklamaktadır. Rekabet hukukunda en ciddi rekabet ihlali olarak kabul edilen, rakipler arasında gerçekleşen fiyat tespiti, pazar paylaşımı, arz miktarının kısıtlanması, ihalelerde danışıklı hareket edilmesi gibi rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri işaret eden kartellerin ortaya çıkarılması amacıyla Rekabet Kurumu (“Kurum”) ile aktif işbirliği yapan teşebbüsler ile teşebbüs yöneticileri ve çalışanları hakkında Kanun'da belirtilen para cezalarının verilmemesine veya verilecek cezalarda indirim yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen 15.02.2009 tarihli ve 21142 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik'in (“Mevcut Yönetmelik”) 14 yılı aşkın bir süredir yürürlükte olması ve arada geçen süre zarfında ilgili mevzuatta gerçekleşen değişiklikler, uygulamada kaydedilen sonuçlar ve diğer ülkelerdeki rekabet otoritelerinin uygulamaları ışığında aktif işbirliğine ilişkin düzenlemelerde güncelleme yapılması gerekliliğinin bir sonucu olarak yeni bir yönetmelik taslağı hazırlanmış ve kamuoyu görüşüne açılmıştır.
Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına İlişkin Yönetmelik Taslağı'nda (“Taslak Yönetmelik”), Mevcut Yönetmelik'teki birçok düzenleme korunmakla birlikte, aktif işbirliğine başvuran teşebbüsler, bu teşebbüslerin yöneticileri ve çalışanları hakkında önemli ve tartışmalı bir takım yeni düzenlemeler getirilmiştir.
Karar ile düzenlenen önemli hususlar aşağıdaki gibidir:
- Yeni Tanımlar
- Taslak Yönetmelik'e “başvuru sahibi” tanımı eklenmiş ve aktif iş birliği başvurusunda bulunabilecek kişiler, teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri ile bunlardan bağımsız bir şekilde aktif işbirliği başvurusunda bulunan yöneticiler ve çalışanlar olarak düzenlenmiştir. Bu terim değişikliği, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Cezalara İlişkin Yönetmelik'te çalışan ve yöneticilerin de münhasıran sorumlu olması ile paralel bir düzenleme olduğundan isabetli bir düzenleme olarak değerlendirilebilir.
Bu düzenlemeden bir teşebbüsün veya teşebbüs birliğinin yöneticileri ve çalışanlarının bağımsız olarak aktif işbirliği başvurusunda bulunarak soruşturma sürecinin başlatılmasında esas bir rol oynama imkânlarına sahip olduğu da anlaşılmaktadır. Ancak böyle bir düzenleme başvuru imkânını genişleterek kartellerin ortaya çıkmasını kolaylaştırmak amacıyla ortaya konmuş olsa da, aktif işbirliği kurumunun kötüye kullanımına açık hale getirme riski bakımından eleştiriye açık bir düzenleme olarak değerlendirilmektedir. Ayrıca, aktif işbirliği başvurularında gerçek kişiler tarafından yapılan başvurular da para cezalarında uygulanacak indirim bakımından sıralamaya dahil olacağından, aktif işbirliğinin teşvik edilmesinde oldukça önemli bir etkisi olan indirimler bakımından bu durum teşebbüslere uygulanabilecek indirimleri azaltıcı etkisi nedeniyle, teşebbüslerin aktif işbirliği başvurusunda bulunma konusundaki isteklerini etkileyebilecek bir etki doğurabilir. Yönetici ve çalışanın bağımsız olarak başvurmasından ziyade, teşebbüslerin aktif işbirliği yapmasının teşvik edilmesi aktif işbirliği kurumu ile amaçlanan hususlar bakımından daha uygun düşecektir.
- Taslak Yönetmelik'e “Kartel Kolaylaştırıcısı” olarak yeni bir tanım eklenmiştir. Kartel kolaylaştırıcısı “kartel tarafları ile üretim veya dağıtım zincirinin aynı seviyesinde faaliyet göstermeksizin, bir kartelin kurulmasına ve/veya sürdürülmesine aracılık eden, faaliyetleriyle bir kartelin kurulmasını ve/veya sürdürülmesini kolaylaştıran teşebbüsler ve teşebbüs birlikleri” olarak tanımlanmış olup, karteli kolaylaştıran teşebbüslerin sorumluluğunu belirlemek amacıyla eklenen bu tanım, hem oldukça geniş ve muğlak olması hem de kartel tarafı teşebbüs ile olağan faaliyetleri kapsamında iletişim içinde olan, kartel hakkında herhangi bir bilgi sahibi olmayan ya da kartelin sürdürülmesine bilinçli bir katkısı olmayan teşebbüsler için de bir risk teşkil edecektir. Rekabet Kurulu'nun (“Kurul”) hâlihazırda karteli kolaylaştıran bir teşebbüs olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu kararları göz önünde bulundurulduğunda, bu tanımın eklenmesine bir ihtiyaç olmadığı da Taslak Yönetmelik bakımından eleştirilebilecek bir husustur.
- Taslak Yönetmelik'e eklenen bir diğer tanım ise “Katma Değer Yaratan Belge” tanımıdır. Taslak Yönetmelik'te katma değer yaratan belge “Kurul'un elindeki deliller dikkate alındığında, Kurul'un karteli ispat etme imkânını güçlendirecek bilgiler ve belgeler” olarak tanımlanmıştır. Esasen bu tanımın da muğlak olduğu ve objektif ölçütlerle sınırların belirlenmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmektedir.
- Para Cezalarına İlişkin
Değişiklikler
- Taslak Yönetmelik'te Mevcut Yönetmelik'ten farklı olarak para cezası verilmemesi ile ilgili 4. Maddede kartel kolaylaştırıcılarına da atıf yapılmıştır. Taslak Yönetmelik'te kartel kolaylaştırıcı tanımına yönelik yukarıda yer verilen eleştiriler ile birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu atıf, bilinçli olarak kartele dahil olmamış, kartelin kurulması veya sürdürülmesini kolaylaştırıcı bir etkisi olmayan birçok teşebbüsün önaraştırmaya/soruşturmaya tabi tutulması riskini de beraberinde getirecektir.
- Taslak Yönetmelik'te Mevcut Yönetmelik'ten farklı olarak aktif işbirliği başvurusunun soruşturma raporunun tebliğinden önce olmak üzere, soruşturma bildiriminin tebliğini takip eden üç ay içinde yapılacağı düzenlenmiştir. Bu şekilde bir süre sınırı getirilmesindeki amacın, yasal süre sınırı bulunan soruşturma süreçlerinde aksaklıkların önüne geçmek olduğu değerlendirilse de, bu durum özellikle uzlaşma sürecinde olan teşebbüslerin aleyhine sonuçlar doğurabilecektir. İlgili teşebbüsün üç ay içerisinde hem uzlaşma sürecini tamamen bitirmesi, ancak olumsuz sonuçlanması halinde de aktif iş birliği başvurusunda bulunmayı tercih edebileceği düşünüldüğünde, pratikte uzlaşma sürecindeki teşebbüslerin aktif işbirliği başvurusunda bulunmasını imkânsız kılacak bir düzenleme olduğu değerlendirilmektedir. Uzlaşma müessesi ile aktif işbirliği müessesinin birlikte işlerliği bakımından özel bir düzenlemeye ihtiyaç olduğu açıktır.
- Taslak Yönetmelik'te para cezalarında indirime ilişkin alt sınırlar indirilmiştir. İlk başvuru sahibine yapılacak indirim alt sınırı üçte birden yüzde yirmi beşe, ikinci başvuru sahibine yapılacak indirim alt sınırı yüzde yirmi beşten yüzde yirmiye indirilmiş, diğer başvuru sahiplerine yapılacak indirimin alt sınırı da altıda birden yüzde on beşe indirilmiştir. Alt sınırlarda yapılan bu değişikliğin, kartellerin ortaya çıkarılmasının Kurum nezdinde oluşturacağı fayda da gözetildiğinde teşebbüslerin aktif işbirliğine teşvik edilmesi bakımından olumsuz bir etki yaratacağı düşünülmektedir.
- Kurul'un son zamanlardaki katma değer ve etki fark etmeksizin objektif temellere dayanmadan üst sınırdan daha düşük indirim oranlarını uygulama eğilimi de göz önünde bulundurulduğunda, Kurul'un takdir yetkisini objektif ölçütlerle sınırlandırmaya ihtiyaç olduğu da açıktır. Uzlaşma Yönetmeliği'nde uzlaşma sürecinin aktif işbirliği başvurusu ile beraber nasıl yürütüleceği düzenlenmiş iken, Taslak Yönetmelik'te bu hususla ilgili bir düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da belirsizlik yaratacağı değerlendirilmektedir.
- Başvuru Koşulları ve Başvuru
Usulüne İlişkin Düzenlemeler
- Mevcut Yönetmelik'ten farklı olarak Taslak Yönetmelik ile getirilen bir diğer düzenleme ise, başvuru sahibinin mevcut yönetici ve çalışanların bilgilerine başvurulması imkânıdır. Aynı zamanda başvuru sahibinin eski yönetici ve çalışanların bilgilerinin de sağlanması için gerekli azim ve özeni göstermesi beklenmektedir. Gerekli araştırmayı yapma yetkisi Kurum'a ait iken, başvuru sahibine böyle bir ek yükümlülük getirilmesi de eleştirilen bir diğer husustur. Bizzat Kurum tarafından başvuru sahibinin eski yönetici ve çalışanlarının bilgisine başvurulması daha etkin sonuçlar yaratacaktır.
- Taslak Yönetmelik'te aktif işbirliği başvurusunun şartları arasında sunulan bilgi ve belgelerin katma değere sahip olması ceza indirimi veya cezasızlık için bir önkoşul olarak öngörülmüştür.
- Taslak Yönetmelik'te düzenlenen bir başka husus, başvuru sahibinin başvuru sonrasında ek bilgiler edinmesi halinde bunları ikinci yazılı savunma süresi bitmeden sunabileceğidir. Bu şekilde bir ek delil imkânı sunulabilmesi için kanuni bir dayanağın olması gerektiği, bu dayanağın gösterilmemesi halinde bir belirsizlik söz konusu olabilecektir.
- Yönetici ve Çalışanlara
Cezasızlık ve Ceza İndirimi
Düzenlemeleri
- Yönetici ve çalışanların ceza indirimi veya cezasızlık hali Taslak Yönetmelik'te ayrıca düzenlenmiş olup, başvuru sahibi bakımından ceza indirimi veya cezasızlık düzenlemeleri ile paralellik göstermektedir. Taslak Yönetmelik'e eklenen başvuru sahibi tanımı yönetici ve çalışanları da kapsadığı için, cezasızlık ve ceza indirimi düzenlemelerinin tek bir madde altında düzenlenmesinin daha isabetli olacağı yönünde eleştiriler mevcuttur.
- Yönetmeliğin Uygulanacağı Haller
Hakkında Düzenlemeler
- Başvuru sahibinin başvuru sonucunda kartel olmadığının, ancak Kanun uyarınca diğer ihlaller kapsamına girdiğinin tespiti halinde de yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı düzenlenmiştir.
- Son olarak, bu Taslak Yönetmelik'in yürürlüğe gireceği tarihte hâlihazırda devam eden soruşturmalar bakımından başvuru sahibinin lehine olan yönetmelik hükümlerinin uygulanacağı da bir diğer önemli düzenlemedir.
Taslak Yönetmelik'te ceza indirimi alt sınırının indirilmesinin aktif işbirliği müessesinin amacı ile çelişerek, kartel tarafı teşebbüslerin aktif işbirliğine başvurmasının teşvik edilmesi bakımından olumsuz etki doğuracağı değerlendirilmektedir. Bunun yanı sıra, “kartel kolaylaştırıcı” teriminin taraflarla dikey ilişki içerisinde olan teşebbüsler açısından oldukça riskli bir durum yaratacağı da önemli bir husustur. Elbette Kurum'un Taslak Yönetmelik'e ilişkin görüş, öneri ve değerlendirmeleri de dikkate alarak, eleştirilen ve belirsizlik yaratacağı belirtilen hususlar ile ilgili endişeleri gideren düzenlemeler yapması beklenmektedir.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
