03.08.2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 7146 sayılı Askerlik Kanunu İle Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ("Kanun") ile "her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan 1076 sayılı Kanun ile bu Kanuna tabi yükümlüler; istekleri hâlinde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay içinde askerlik şubelerine veya yurt dışı temsilciliklerine başvurmaları, 15.000 Türk lirası veya Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası döviz satış kuruna göre ödeme tarihindeki karşılığı kadar konvertibl yabancı ülke parasını defaten ödemeleri ve 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri şartıyla askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar." hükmü tesis edilerek şartları sağlayan kişilere bedelli askerlik yapma imkanı getirilmiştir. Kanun'un 2. maddesi uyarınca değişiklik yapılan 1111 sayılı Askerlik Kanunu'nun Geçici Madde 55/4 hükmü uyarınca "Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar." hükmü kurulmuştur. Bu durumda üzerinde durulması gereken nokta bedelli olarak askerliğini yapan kişilerin iş sözleşmelerini bu sebepten istifa suretiyle feshetmeleri halinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacakları noktasıdır.

1475 sayılı eski İş Kanunu'nun yürürlükte kalan 14. maddesi uyarınca "Bu Kanuna tabi işçilerin hizmet akitlerinin: (...) 3. Muvazzaf askerlik hizmeti dolayısıyle, (...) Feshedilmesi (...) hallerinde işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir." hükmü ile muvazzaf askerlik hizmetini yapanların iş sözleşmelerini feshetmeleri halinde kıdem tazminatına hak kazanacakları açıkça belirtilmiştir.

Kanun uyarınca askerlik görevini bedelli olarak yerine getiren kişilerin iş sözleşmelerini feshetmeleri halinde kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmayacakları noktasında ise şu an doktrinde iki ayrı görüş mevcuttur. Bunlardan ilki askerlik görevini bedelli olarak yapanların kıdem tazminatına hak kazanamayacağıdır. Bu görüş temel olarak 7146 sayılı Kanun'un 1475 sayılı eski İş Kanunu'na göre özel kanun olduğunu ve bu durumda özel kanunun uygulanması gerektiğini ("Lex specialis derogat legi generali") ifade ederek bu kişilerin bedelli olarak askerliklerini yaptıkları dönemde ücretsiz izinli sayılmaları gerektiği belirtilmiştir. İkinci görüş uyarınca ise çalışanın ücretsiz izinli sayılmasının sadece iş sözleşmesinin çalışan tarafından feshedilmemesi durumunda gündeme geleceği ifade edilerek bu iki durum arasında bir seçimlik hak bulunduğu ve çalışanın ister ücretsiz izinli sayılarak bedelli askerliğini yaptıktan sonra işine geri dönerek çalışmasına devam edebileceği isterse de bedelli askerliğini icra etmeden önce iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatına hak kazanabileceği belirtilmiştir.

  • Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 1983/3488 E., 1983/5183 K. ve 09.06.1983 tarihli kararında:

"2338 sayılı Yasanın geçici 6/5. maddesinde temel askerlik eğitimi süresince maaşsız ve ücretsiz izinli sayılacağı kuralı getirilmişse de bu kuralın çalışanın işini güvence altında tutmak amacına yönelik bulunduğu kuşkusuzudur. Öbür yandan İş Yasasının değişik 14. maddesinde muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle ayrılanlara kıdem tazminatı verileceği öngörülmüştür. Davacı bu koşulun gerçekleşmesine bağlı istekte bulunduğuna göre, isteğin esasının incelenerek hak ettiği kıdem tazminatına hükmedilmesi yasaya aykırılık teşkil etmez."

Yukarıdaki kararda görüldüğü üzere Yargıtay içtihadında askerlik süresince çalışanın ücretsiz izinli sayılması kuralının çalışanın işini güvence altında tutma kastı taşıdığı ancak bu durumun eski İş Kanunu'nun 14. Maddesinde belirtildiği üzere çalışanın işten ayrılması halinde kıdem tazminatına hak kazanmasını engellemeyeceği belirtilmiştir.

  • Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/15064 E., 2015/31360 K. ve 05.11.2015 tarihli kararında:

"Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, yerinde bulunmayan bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı temyiz giderinin temyiz edene yükletilmesine, 05/11/2015 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Davacı işçinin 31.05.2012 tarihinde davalı işyerine verdiği dilekçe ile muvazzaf askerlik vazifesi nedeniyle istifa ettiği ve 4857 sayılı yasanın 120nci maddesi ile halen yürürlükte bulunan 1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesine dayanarak kıdem tazminatı talep ettiği anlaşılmaktadır.

Davacının istifadan 4 gün sonra 04.06.2012 tarihinde bedelli askerlik başvurusunda bulunduğu ve askerliğini bedelli yaptığı, bir gün dahi silah altına alınmadığı da sabittir.

1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesiyle tanınan hakkın fiilen askerlik yapmak için mecburen işyerinden ayrılmak zorunda olanlara yönelik olması karşısında askerlik yükümlülüğünü yerine getirmek yerine bedelini ödeyerek bu yükümlülükten kurtulan işçi 1475 sayılı Yasanın 14/1-3 maddesinde tanınan haktan yararlanamaz."

Yargıtay yukarıda belirtilen kararında bir gün dahi silah altına alınmayan bedelli olarak askerliğini yapan çalışanın kıdem tazminatına hak kazanmasını kabul etmiştir. Ancak karşı oyda çalışanın işten ayrılma zorunluluğu bulunmadan bedelli olarak askerliğini yapması halinde kıdem tazminatına hak kazanmaması gerektiği belirtilmiştir.

Yukarıda izah edilen görüşler ve Yargıtay kararları birlikte incelendiğinde Kanun uyarınca bedelli olarak askerlik yapanların 21 gün temel askerlik eğitimini yerine getirmeleri gerektiği ve bu süre içinde çalışmaya devam edemeyecekleri göz önüne alındığında seçimlik olarak isterlerse yürürlükte bulunan 1475 sayılı İş Kanunu'nun 14. maddesi uyarınca kıdem tazminatına hak kazanacakları veya Kanun'da belirtildiği üzere bu süreç boyunca ücretsiz izinli sayılabilecekleri belirtilmelidir. Güncel durum Yargıtay kararları ışığında değerlendirildiğinde ise bir gün bile silah altına alınmadan bedelli olarak askerlik görevini yerine getirenlerin işten ayrılmaları halinde kıdem tazminatına hak kazanmalarının kabul edilmesinin karşısında (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2014/15064 E., 2015/31360 K. ve 05.11.2015 T.) 21 günlük temel askerlik eğitimi alacak olanların iş sözleşmelerini feshetmeleri halinde evleviyetle kıdem tazminatına hak kazanacakları açıktır.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.