ÖZET

Malum Ekim ayı itibariyle 4. çeyreğe girmiş bulunuyoruz ve şirketlerin bu dönemi nasıl kapatacakları hem hissedarlar hem de üst düzey yöneticiler açısından iyice merak konusu olmaya başladı bile. Dönem sonuna doğru yaklaşırken de 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun gerek anonim gerekse limited şirket yöneticilerine yüklediği en önemli sorumluluklardan biri olan ve uygulamada da sermaye kaybını ifade etmek için kullanılan "teknik iflas" durumunun veya ihtimalinin olup olmadığının değerlendirilmesi ve var ise bu durumun nasıl bertaraf edileceği bu yazımızın konusunu oluşturmaktadır

Anahtar Kelimeler: Sermaye Kaybı, Şirket Zararı, Teknik İflas, Borca Batıklık, Yöneticilerin Sorumluluğu, Sermaye Artırımı-Azaltımı, Sermayenin Tamamlanması, Örtülü Sermaye

GİRİŞ

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TTK")'nun yönetim kurulunun görev ve yetkileri arasında yer alan ve "Sermayenin kaybı, borca batık olma durumu" başlığı altında "Çağrı ve bildirim yükümü" başlıklı 376. maddesi yöneticiler için oldukça önemli bir yükümlülük ve sorumluluk gerektirmektedir. Belirtmek isteriz ki sadece anonim şirket yöneticileri değil limited şirket müdürleri de TTK'nın 633. maddesinin yapmış olduğu atıf dolayısıyla aynı yükümlülük altındadır. Bu maddedeki yükümlülüklere riayet edilmediği takdirde ise "Kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının sorumluluğu" başlığını taşıyan TTK'nın 553. maddesinin uygulanması kuvvetle muhtemeldir. İşbu yazımızın ilk kısmında 376. maddenin ilk iki fıkrasının içeriği ve bu madde kapsamında yapılabilecekler üzerinde durulacaktır.

Bir sonraki sayımızda yayınlanacak olan, yazımızın devamı niteliğindeki ikinci kısmında ise üçüncü fıkra ve maddenin gereklerinin yerine getirilmemesi halinde yöneticileri ne gibi bir sorumluluğun bekleyebileceği üzerinde durulacaktır.

I. MADDE 376'NIN GETİRDİKLERİ

Maddeyi detaylı incelemeye başlamadan önce hafızaların tazelenmesi açısından madde metnini aşağıda siz okurlarla paylaşmayı uygun görüyoruz:

  1. Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.
  2. Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.
  3. (Değişik: 26/6/2012-6335/16 md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.

Aşağıda sırayla maddenin birinci ve ikinci fıkrasının önemli detaylarına yer verilecektir:

1. Hangi Finansallar, Neye Göre ve Ne Zaman Kontrol Edilmeli?

Maddeyi incelediğimizde ilk bakışta, birinci ve ikinci fıkrada "son yıllık bilanço" ifadesinin kullanıldığı görülmektedir. Öte yandan her iki fıkrada da belli koşuların sağlanması halinde genel kurulların "derhal" ve "hemen" toplantıya çağrılması buyurulmuştur.

Bu ifadelerden yola çıkıldığında, yöneticilerin aslında dönem kapandıktan ve finansallar netleştikten sonra bu değerlendirmeyi yapması ve TTK'nın 409. maddesi gereği dönem sonundan itibaren üç ay içinde yapılması gereken ve yöneticilerin ibra edilip finansalların onaylandığı olağan genel kurulda bu değerlendirmeyi şirket ortakları ile paylaşmaları kanunen olması gereken (de lege lata) bir davranıştır.

Ancak, uygulamada finansalların netleşmesi kurumlar vergisi beyannamesinin sunulması dönemine (1-25 Nisan) kadar pek mümkün olmadığından gerek 376 gerek ise 409. maddedeki bu yükümlülüğe çoğunlukla riayet edilmemektedir. Hal böyle iken olağan genel kurullar ağırlıklı olarak mayıs-haziran aylarında, az ortaklı/tek hissedarlı şirketlerde kimi zaman yılsonuna doğru ve hatta iki yılda bir bile yapılmaktadır.

Öte yandan, dönem içinde ara finansallarda da ciddi bir zarar söz konusu ise ve yakın vadede şirket faaliyetlerinden bir kar doğması beklenmiyorsa bu takdirde bu ara bilançoya dayanarak da (yılsonu bilançosu beklenmeden) derhal bir olağanüstü genel kurul yapılması gerekmektedir1.

Bu kapsamda henüz olağan genel kurullarını yapmayan, yapmış olmasına rağmen gerekli tedbirleri almamış olan veya dönemi zararla kapaması kuvvetle muhtemel olan şirketlerin yönetici ve ortaklarının aşağıda yazılı hususlara dikkat etmeleri önem arz etmektedir.

2. Sermayenin Kaybı

Maddenin ilk fıkrasında "sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı" ikinci fıkrasında ise "sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı" durumlar konu edilmiştir. Bu noktada önemle vurgulamak isteriz ki, her ne kadar madde metninde belirtilmemiş ise de maddenin gerekçesi2 dikkate alındığında hesaplama yapılırken, sermaye ve kanuni yedek akçe toplamının, zarar toplamına değil özkaynak toplamına oranlanması gerekmektedir. Nitekim özkaynak altında sermayeyi destekleyen/koruyan başka bilanço kalemleri (geçmiş yıl karları, olağanüstü yedekler, özel fonlar vs.) bulunmakta olup; bu kalemleri dikkate almamak "sermayenin korunması ilkesi" ile ters düşecektir.

a) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, madde metni ve gerekçesi uyarınca, yönetim kurulunun genel kurula şirketin finansal yönden kötü durumda bulunduğunu "şeffaflık ilkesi" gereği bütün açıklığıyla anlatması, bu konuda bir rapor vermesi, zararların sebeplerini (kaynaklarını) göstermesi ve uygun gördüğü iyileştirici önlemleri (nakit sıkışıklığı varsa sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin-taşınmazların satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi vb. tedbirler) sunması gerekmektedir.

Basit bir örnekle somutlaştırmak gerekirse; 50.000 TL sermayesi, 5.000 TL yasal yedeği, 20.000 TL geçmiş yıl karı ve 30.000 TL toplam zararı olan bir şirketin özkaynağı 45.000 TL'dir. Şirketin sermaye ve yasal yedekler toplamı, özkaynak ile oranlandığında (45.000/55.000*100) çıkan oran %81 olduğu için şirket ilgili madde kapsamında sermayesini kaybetmemiş sayılacak ve bir aksiyon alması zorunlu olmayacaktır. Aynı örnekten yola çıkarsak ve fakat şirketin toplam zararı 50.000 TL olursa, bu durumda 55.000 TL, 25.000 TL özkaynak ile oranlandığında (25000/55000*100) çıkan oran %45 olduğu için bu maddenin birinci fıkrası her halükarda uygulama alanı bulacak olup yukarıda sayılı önlemlerin alınması gerekecektir.

b) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, madde metni ve gerekçesi uyarınca, iki ihtimal söz konusudur. Ya sermayenin üçte biri ile yetinilecek yani sermaye zararlar oranında azaltılacak veya sermaye tamamlanacaktır.

Zararlar oranında azaltım seçeneği genellikle şirketin nakit ihtiyacının olmadığı hallerde tercih edilmekte ve sermayenin "alacaklılar açısından gerçeği yansıtması" amacı taşımaktadır. Örneğin bir şirketin yüksek miktarda sermayesi olmasına karşın, üçte ikisini aşan miktarda zararları var ise, bu durum şirketin ticaret sicil kayıtlarına bakan ve şirketle iş yapmak isteyen üçüncü kişiler açısından yanıltıcı olacaktır. Dolayısıyla, kanun koyucu tarafından bu durum uygun görülmemiş ve aslında artık var olmayan sermayenin gerçek durumu yansıtması istenmiştir.

Bu işlem yapılırken dikkat edilmesi gereken en önemli husus, henüz netleşmemiş olmasından ötürü, dönem zararının kullanılamayacağıdır. Örneğin, 2017'de, 2016 öncesi dönemlere ait zararlar ile 2016 döneminde katlanılan "net dönem zararı" kullanılabilecek iken 2017 dönem içinde genel kurula kadar doğan zararlar kullanılamayacaktır.

Sermayenin tamamlanması ise üç şekilde mümkündür:

  • Azaltılan sermaye kadar veya ondan fazla sermaye artırımı yapılması (eş zamanlı sermaye azaltım-artırımı),
  • Bilânço açıklarının pay sahiplerinin tümünce veya bazı pay sahipleri tarafından kapatılması (uygulamada "sermaye tamamlama fonu" veya "zarar telafi fonu" olarak da geçmektedir),
  • Bazı alacaklıların alacaklarını silmesi.

Eş zamanlı sermaye azaltımı ve artırım işleminde, yukarıda bahsedilen zararlar oranında azaltıma ek olarak aynı miktarda ya da daha fazla miktardaki bir sermayenin konması söz konusudur. Bu seçenek genellikle borçlarını ödemekte zorluk çeken, nakit ihtiyacı olan, kamu ihalelerine girdikleri veya bankalardan sıklıkla ticari kredi kullandıklarından ötürü sermayesini düşük göstermek istemeyen şirketler için uygundur.

Altını çizmek isteriz ki, sermayenin henüz yarısının karşılıksız kaldığı hallerde kanun koyucu doğrudan sermaye artırımı yapılmasını uygun görürken, üçte ikisinin karşılıksız kaldığı hallerde önce zararlar oranında azaltım yapılarak zararların bilançodan atılmasını, ancak bu işlemden sonra (eş zamanlı) bir sermaye artırımı yapılabileceğini uygun görmüştür. Kaldı ki zararın fazla olup özkaynağın ciddi ölçüde azaldığı durumlarda doğrudan sermaye artırımı yapmak şirketler açısından zaten çok daha fazla miktarda sermaye konulmasını gerektirmekte ve de daha hızlı teknik iflasa girmeye sebep olmaktadır.

Altını çizmek istediğimiz bir diğer husus ise, azaltım miktarından daha az tutarda sermaye artırım işlemlerinin Ticaret Sicili tarafından tescil edilmediğidir; dolayısıyla azaltım miktarı belirlenirken konacak sermaye miktarının göz önünde tutulması önem arz etmektedir.

(İkinci seçenek olan sermaye tamamlama fonu yollanması ve üçüncü seçenek olan alacaklıların alacağını silmesi işlemlerinin olumsuz vergisel sonuçlar doğurması muhtemel olduğu için burada kısaca önermediğimizi değinmekle yetineceğiz, ilerleyen sayılarımızda bunlar ayrı bir makalenin konusunu teşkil edebilecektir.)

Bu açıklamalarımızı somutlaştırmak adına farklı bir örnekle (azaltım sebebiyle) gidersek, 600.000 TL sermayesi, 20.000 TL yasal yedeği, 30.000 TL geçmiş yıl karı ve 450.000 TL toplam zararı olan şirketin özkaynağı 200.000 TL'dir. Sermaye ve yasal yedek toplamı olan 620.000 ile 200.000 TL özkaynak oranlandığında (200.000/620.000) çıkan oran %32,2 olduğu için bu ikinci fıkradaki önlemlerin alınması gerekecektir. Bu takdirde ya sermaye 450.000 TL olan zararlar oranında azaltılarak 150.000 TL olacak (özkaynak 200.000 TL sabit kalacak) ve bu şekilde faaliyete devam edilecek ya da şirketin nakit ihtiyacı veya içinde bulunduğu piyasa koşullarına göre önce 450.000 TL azaltılıp sonra eş zamanlı olarak en az 450.000 TL miktarında artırılarak (özkaynak 650.000 olacak) faaliyetine devam edecektir.

Son olarak, her iki seçenekte yapılacak işbu sermaye artırımları, ortaklarca nakden veya ayni sermaye konmak suretiyle yapılabileceği gibi, ortakların önceden şirkete vermiş oldukları borçların (ör:331-431 Ortaklara Borçlar hesapları altında takip edilen) veya özkaynak altındaki geçmiş yıl karları ile belli fonların sermayeye ilave edilmesi yoluyla da yapılması mümkündür.

SONUÇ

Son dönemlerde yaşanan kur farklarındaki ciddi artış başta olmak üzere, piyasa aktörlerinin artması ve rekabet koşullarının değişmesi, tüketicinin alım gücünün azalması ve arz-talep zincirinin sekteye uğraması gibi çeşitli sebeplerden ötürü şirketler özellikle son iki sene içinde ciddi zararlara katlanmak zorunda kalmışlardır. Önceki dönemlerden devreden kârı ve ayrılmış yedekleri olan şirketler dışında bu zararları bertaraf edecek kaynakları olmayanlar sermayelerinin çoğunu kaybetmiştir. TTK'nın 376. maddesi ise "sermayenin korunması ilkesi" gereği gerek anonim şirket gerekse limited şirket yöneticilerine önemli sorumluluklar getirmiştir. Buna göre yöneticilerden şirket sermayelerinin zararlar sebebiyle kaybedilip kaybedilmediğinin yalnız yılsonu itibariyle değil, ara dönemlerde de takip ve kontrolünün yapılmasını buyurmuş ve bu kontrol neticesinde sermaye kaybının derecesine göre ne gibi tedbirler (sermaye artırımı, azaltımı, eş zamanlı azlatım-artırımı) alınabileceğini madde metninde ve gerekçesinde belirtmiştir.

"Teknik iflası" bertaraf etmek için bu tedbirlerden herhangi birini almayan şirketleri bekleyen bir sonraki aşama ne yazık ki "iflas" olabilecektir. Bu kapsamda, henüz iflas kapıyı çalmadan, yöneticilerin gerek alacaklılara gerekse şirket ortaklarına karşı sorumluluklarının TTK'nın 553. maddesi kapsamında doğmaması için henüz dönem kapanmamışken üçüncü geçici döneme ait finansallarını kontrol etmelerini ve gerekli tedbirleri almalarını öneririz. Son olarak hatırlatmak isteriz ki, dönem kapanmadan bu tür önlemleri almak, ortak borçları ile finanse edilen şirketler için "örtülü sermaye" riskini de önemli ölçüde bertaraf edecektir.

Footnotes

1. Madde gerekçesinde "Söz konusu açık, bir ara bilânçodan anlaşılmış veya 378 inci maddeye göre çalışan komitenin vereceği raporlarda belirtilmişse, yönetim kurulu son yıllık bilânçoyu beklememelidir" ifadesi yer almaktadır

2. "Hükmün uygulanabilmesi için, kanunî yedek akçeler dışındaki açık yedek akçelerle de zararın kapanmamış olması ve arta kalan zararın sermaye ile kanunî yedek akçeler toplamının yarısını geçmesi gerekir"

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.