Milletlerarasi İnşaat Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk - Construction & Planning

ÖZET

Ülkemizde 1970'li yıllardan bu yana hızla gelişen inşaat sektörü, Türkiye'nin kendi üretimiyle yurt dışında rekabet edebileceği birkaç sektörden biridir. Enerji ve bayındırlık alanlarında yabancılar tarafından yapılan veya finanse edilen birçok projeye ev sahipliği yapması açısından iş sahibi, son yıllardaki atağı ile birçok ülkede büyük çaplı müteahhitlik hizmetleri sağlaması yönünden ise müteahhit konumuyla birçok karmaşık hukuki ilişki içerisinde bulunmaktadır. Yurtdışı müteahhitlik hizmetleri sektörünün dünyanın hemen her ülkesinde olduğu gibi ülkemizde de devlet tarafından destekleniyor olması, uluslararası nitelik taşıyan inşaat sözleşmelerinin sayısının artmasındaki en büyük etkenlerden biridir. Milletlerarası müteahhitlik işlerinin yaygınlaşması ile paralel olarak, yabancılık unsuru taşıyan inşaat sözleşmelerine uygulanacak hukukun belirlenmesi meselesi önem kazanmaktadır.

Anahtar Kelimeler: İnşaat Sözleşmesi, Yabancılık Unsuru, MÖHUK, Karakteristik Edim.

GİRİŞ

Hızla gerçekleşen nüfus artışına bağlı olarak inşaat sektörüne olan ihtiyaç da artmış; ihtiyaçların yanı sıra ticari faaliyetin yoğunlaşmasıyla birlikte yapım işleri daha karmaşık bir hal almış ve düzenlenmesi için birtakım kurallara ihtiyaç duyulmuştur.

Türk Borçlar Kanunu ("TBK")'nda inşaat sözleşmelerine ilişkin açık bir düzenlenme bulunmadığından bu kavramın tanımı da yapılmamıştır. Dolayısıyla "İnşaat Sözleşmesi" kavramının kanuni bir ifade değil, hukuk literatürüne yerleşmiş bir deyim olduğunu belirtmek gerekir.

Doktrinde inşaat sözleşmeleri "Müteahhidin, rizikosu kendine ait olmak üzere, iş sahibinin ödemeyi borçlandığı bir ücret karşılığında (taşınmaz) bir yapı eserinin tamamını yahut bir kısmını inşa ederek, bunu teslim etmeyi borçlandığı sözleşme" olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımdan da anlaşıldığı üzere inşaat sözleşmesinin tarafları müteahhit (yüklenici) ve iş sahibidir. Müteahhit, ısmarlanan işi yapmayı üstlenen gerçek veya tüzel kişidir. Sözleşmedeki müteahhit taraf inşaat ortaklıkları, sermaye ortaklığı olarak anonim veya limited ortaklık, kişi ortaklığı olarak kolektif veya komandit ortaklık yahut adi ortaklık olarak kurulmuş olabilir.

İş sahibini ise inşaat sözleşmesine konu inşa eserinin meydana getirilmesinde ve böylelikle müteahhit tarafından inşa edilen eserin teslim alınmasında menfaati bulunan, genelde üzerinde inşaat yapılan arzın sahibi olarak karşımıza çıkan, gerçek veya tüzel kişiler veya iş ortaklıkları veya gruplaşmış müesseseler olarak tanımlamak mümkündür.

I. İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNİN ESASLI UNSURLARI VE HUKUKİ NİTELİĞİ

Tarafları müteahhit ve iş sahibi olan inşaat sözleşmelerinin temel unsurları; inşa eseri meydana getirme, ücret ve anlaşma olarak belirlenmiştir.

İnşa eseri meydana getirme: Bir inşaat sözleşmesinin en tipik unsuru, bir inşa eseri meydana getirmedir. Genel anlamda eser, objektif bir çalışma ve emek sarfı sonucu ortaya çıkan her seydir. Ancak burada eser ifadesi ile bahsedilen, genel anlamda eser kavramından daha dar kapsamlı, toprakla bağlı ve insan eliyle yapılmış veya düzenlenmiş her türlü inşa eseridir. İnşaat sözleşmeleri açısından "inşaat", "inşa eseri", "yapı", "yapı eseri" kavramları eş anlamlı ve birbiri yerine kullanılabilen kavramlardır.
Ücret: İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin inşa eseri meydana getirmesi borcu karşısında iş sahibinin asli edimi ücret ödeme borcudur. Eser sözleşmesinde taraflar ücreti diledikleri gibi belirleyebilir. Ücret kesin olarak kararlaştırılabileceği gibi yaklaşık biçimde de tayin edilebilir.
Anlaşma: İnşaat sözleşmesinin geçerli bir biçimde meydana gelebilmesi için iş sahibi ile müteahhidin akdin esaslı unsurları olan meydana getirilecek inşa eseri ve bunun karşılığı olan ücret konusunda anlaşmış olmaları gerekir. Ancak bu anlaşmanın geçerliliği noktasında herhangi düzenleme yer almadığından inşaat sözleşmelerinin herhangi bir şekle tabi olmadığı söylenebilecektir. Uygulamada ise inşaat sözleşmelerinin yazılı hatta sıklıkla resmi şekilde yapıldığı görülmektedir.

TBK'da düzenlenen özel tipleri arasında yer almayan inşaat sözleşmeleri, tür olarak en yakın görülen ve iş görme sözleşmelerinden olan eser (istisna) sözleşmeleri kapsamında değerlendirilmektedir. Zira uygulamada inşat sözleşmeleri, eser sözleşmelerinin en çok kullanılan biçimi olarak kategorize edilmektedir.

İnşaat sözleşmesinin bir alt türünü oluşturan TBK'nın 470 ve devamındaki maddeler ile düzenlenen inşaat sözleşmeleri, yukarıda yer verildiği üzere tam iki tarafa borç yükleyen, ivazlı ve niteliği itibariyle ani edimli bir sözleşme olmakla birlikte bazı yönlerden sürekli sözleşme benzeri akitlerdir. İnşaat sözleşmeleri kapsamında iş sahibi, müteahhide inşa eserinin meydana getirilmesi kapsamında dolaylı ya da dolaysız, direkt olarak esere yahut eserin meydana getiriliş biçimine yönelik talimatlar verebilir.

II. MİLLETLERARASI AKDİ BORÇ İLİŞKİLERİNE UYGULANACAK HUKUK

Milletlerarası özel hukuk, birden fazla devletin irtibatı bulunan bir olay veya ilişki dolayısıyla ortaya çıkan uyuşmazlıkları konu edinen hukuk dalıdır. Sözleşmeyi birden fazla hukuk sistemi ile bağlantılı kılan unsurun varlığı halinde bu unsur "yabancılık unsuru" sıfatıyla sözleşmeleri, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun ("MÖHUK") çerçevesine sokmaktadır. MÖHUK'un birinci maddesinde, "Yabancılık unsuru taşıyan özel hukuka ilişkin işlem ve ilişkilerde uygulanacak hukuk, Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi, yabancı kararların tanınması ve tenfizi bu Kanunla düzenlenmiştir." hükmü yer almaktadır.

Bir sözleşmenin hangi durumlarda milletlerarası karakter taşıyacağı meselesi uzun zamandır tartışmalı olmakla birlikte doktrinde henüz bir görüş birliğinin sağlanmadığı görülmektedir. Ancak son dönemlerde ağırlık kazanan görüşün, yabancılık unsuru taşımayan fakat milletlerarası ticaretin menfaatlerini ilgilendiren sözleşmelerin milletlerarası sözleşme olarak nitelendirilmesi biçiminde olduğu kaydedilmektedir.

Türk maddi hukukunda akdi ilişkilere tanınan irade serbestisinin milletlerarası özel hukuka yansıması, akde uygulanacak hukukun akit taraflarınca seçilebilmesidir. Hukuk seçiminin yapılabilmesi için sözleşmenin yabancılık unsuru taşıması gerekliliği noktasında da görüş birliği bulunmamaktadır. Baskın ve pratik hayatın gereklerine uygun olan görüşe göre, sözleşmede yabancılık unsurunun bulunması, yabancı hukukun seçilebilmesinin ön şartı değildir. Zira yabancı bir hukuk seçimi ile mevcut hukuki ilişki yabancılık unsuru ihtiva eden bir hukuki ilişki haline gelecektir. MÖHUK'ta bu hususu sınırlayan herhangi bir hükmün yer almadığı ve milletlerarası ticaret hayatının ihtiyaçları düşünüldüğünde görüşün isabetli olduğu kanaatine kolayca varılmaktadır.

Tarafların herhangi bir şarta bağlı olmaksızın hukuk seçimi yapabileceği, hemen her ülkede ve uluslararası sözleşmelerde kabul edilmiş bir ilkedir.

MÖHUK kapsamında ise bazı sözleşme tiplerine uygulanacak hukuk ayrıca bir madde ile düzenlenmiş olup açıkça bir düzenlemenin yer almadığı sözleşme tiplerine genel kural olan MÖHUK'un 24. madde hükmü uygulanacaktır.¹

Hukuk seçiminin şekli ve zamanı konusunda mevzuatta sınırlayıcı herhangi bir düzenleme Akdi borç ilişkilerine uygulanacak hukuku bulunmamaktadır. Taraflar herhangi bir şekil belirleyen MÖHUK'un 24. madesinde yer alan genel şartına tabi olmaksızın sözleşmeye koyacakları kanunlar ihtilafı kuralı, hukuk seçimi konusunda bir madde yahut ayrı bir sözleşme şeklinde hukuk temel prensipleri ortaya koymaktadır. seçimi yapabilmektedir. Yine hukuk seçiminin zamanı hususunda 24. maddede açık düzenleme

III. MİLLETLERARASI İNŞAAT yer almaktadır. Anılan düzenleme gereği yapılan SÖZLEŞMELERİNE UYGULANACAK hukuk seçiminin tarafların iradesi ile, yargılama

HUKUK esnası dâhil, her zaman değiştirilebilmesi mümkündür. Ancak belirtilmesi gereken nokta, Özellikle gelişmekte olan ülkelerde sonradan yapılacak olan hukuk seçimi ile yetkili gerçekleştirilen büyük çaplı inşaat projeleri hale getirilen hukukun, akdin şekli geçerliliği kapsamında birden fazla alanda özel uzmanlığa ve üçüncü kişilerin hakları üzerinde etki ihtiyaç duyulması, farklı devletlere mensup tarafları doğuramayacağıdır.

bir araya getirmekte ve böylelikle birden fazla hukuk sistemi ile bağlantılı inşaat sözleşmeleri Milletlerarası inşaat sözleşmelerinde tarafların ortaya çıkmaktadır. Bu noktada, yabancılık unsuru hukuk seçimi yapmaması durumunda, ileride doğan taşıyan inşaat sözleşmelerine ya da daha genel bir uyuşmazlık, kendisine başvurulan merciinin anlamda eser sözleşmelerine uygulanacak hukuka kendi kanunlar ihtilafı kuralları kapsamında ilişkin milletlerarası özel hukuk mevzuatında belirlediği hukuk çerçevesinde çözümlenmekte herhangi bir özel hüküm bulunmadığından, inşaat ve bu hukuk, sıklıkla tarafların beklentilerine ve sözleşmelerine uygulanacak hukuk MÖHUK'un akdi ilişkinin mahiyetine uygun düşmemektedir.

24. maddesi kapsamında belirlenecektir. Bu nedenle özellikle karmaşık yapıya sahip olan inşaat sözleşmeleri bakımından başta hukuk seçimi A. Yetkili Hukukun Taraf İradelerine Göre yapılması önem arz etmektedir. Belirlenmesi

1. Uluslararası Ticari Uygulamada Standart Anılan maddeden de açıkça anlaşılacağı üzere, Sözleşmeler ve FIDIC Kuralları kural olarak akit statüsü olarak adlandırılan akdin kuruluş ve hükümlerine uygulanacak hukuku ifade İnşaat sözleşmeleri tarafların kararlaştırdıkları eden hukuk, ilk olarak, tarafların seçtiği hukuktur. hüküm ve şartları içeren "ferdi sözleşme" niteliğinde Tarafların irade serbestileri kapsamında seçecekleri düzenlenir. Ancak inşaat sözleşmelerinin karmaşık hukuk, akdin ehliyet ve şekil şartları hariç bütünü yapısı ve teknik özelliklere ilişkin birçok hüküm ile tabi olduğu yetkili hukuk olacaktır. Bu halde, içermesi, inşaat sözleşmelerinin standart kurallar tarafların bizzat tayin ettikleri hukuk kanunlar üzerinde temellendirilmesi ihtiyacı doğurmaktadır. ihtilafı kuralı niteliğini kazanmaktadır. Uygulamada sıklıkla uluslararası inşaat işlerini konu eden inşaat sözleşmelerinin genel işlem şartlarını içerdiği görülmektedir.

Gerek teknik gerek yönetimsel gerekse hukuki konular ile ilgili belirli standartlar getirilmesi ve yeknesak düzenlemeler yapılması hemen hemen tüm endüstrilerde her tür ticari projenin tatmin edici bir şekilde tamamlanabilmesi için yaşamsal bir öneme sahiptir. İnşaat işi yapılırken standart sözleşmelerin seçilmeyerek baştan sözleşme hazırlığına gidilmesi, yorumlaması ve uygulaması zor, dolayısıyla zayıf performans yaratan, taraflar arasında olması gereken güven ortamını sağlayamadığı için masraf ve ihtilafların arttığı sözleşme düzenlemeleri ile karşı karşıya kalma riskini doğuracaktır. Bu riskleri bertaraf edebilmek için bağımsız meslek örgütleri tarafından karmaşık inşaat ilişkilerindeki risk ve sorumlulukları adil ve mümkün olduğu kadar öngörülebilir bir şekilde düzenleyen, herkesin kullanabileceği standart sözleşmeler geliştirilmiştir.

Standart sözleşmeler, milletlerarası ticaret alanında faaliyet gösteren kurumlarca hazırlanmakta ve tarafların ticari ilişkilerinde, bu standart sözleşmeleri esas almaları veya değişikliklerle kendi ilişkilerine adapte etmeleri, zaman ve bilgi birikimi açısından büyük kolaylık sağlayabilmektedir. Milletlerarası inşaat işlerinin genellikle belirli kurallara tabi olması dolayısıyla inşaat sektöründe standart sözleşmelerin yaygın olarak kullanıldığı görülmektedir. Bunun en önemli nedenlerinden biri, milletlerarası inşaat sözleşmelerinin ağırlıklı olarak teknik hükümler içermesidir. Bu teknik hükümler hukuki düşünceden ziyade bilimin evrensel prensipleri ile hazırlandığından, ihtiyaç duyulan hukuki düzenleme de benzerlik göstermektedir.

İnşaat sözleşmelerinde milletlerarası örgütler tarafından hazırlanan standart kurallara örnek olarak: Birleşmiş Milletler-UNCITRAL, İnşaat Mühendisleri Enstitüsü (Institute of Civil Engineers)-ICE, Avustralya Standartlar Kuruluşu (The Standards Association of Australia)- SAA, Amerika Mimarlar Enstitüsü (The American Institute of Architects)-AIA, Türkiye Standart İnşaat Sözleşmesi Örnekleri- Kamu İhale Kurumu gösterilebilir.

Ancak uygulamada en yayın olarak kullanılan standart kurallar, Milletlerarası Müşavir Mühendisler Federasyonu (Fédération Internationale Des IngénieursConseils) tarafından oluşturulmuş FIDIC kurallarıdır.

Bu anlayışla inşaat sözleşmelerinde var olan teknik ve hukukî ihtiyaç sonucunda hazırlanan FIDIC standart kuralları, Dünya Bankası gibi kuruluşların da tavsiyesi ve finansmanını sağladığı işlerde kredi şartları arasında araması sonucunda, uygulamada birçok inşaat sözleşmesinde benimsenmektedir.

FIDIC kuralları, gelişimi ve kaynakları açısından milletlerarası inşaat hukuku uygulaması içerisinde mevcut olan, herhangi bir milli hukuk sistemine dahil olmayan kurallardır. Bu kurallar, inşaat sektöründe çok sıklıkla karşılaşılabilecek durumları tek tek belirleyerek bunlara ilişkin sorumlulukları ve dolayısıyla riskin kime ait olduğunu tespit etmiştir. FIDIC kuralları uyarınca, taraflar sözleşmeye uygulanacak hukuku, özel şartların düzenlendiği II. Kısımda kararlaştırabilirler. FIDIC kurallarının düzenleniş itibarıyla tarafların belirli bir hukuku aralarındaki sözleşmeye uygulanmak üzere seçmeleri için II. Kısımda yer alan maddeye, seçtikleri devletin ismini yazmaları gerekli ve yeterlidir.

İnşaat sözleşmesinin taraflarının FIDIC kuralları uyarınca, uyuşmazlığa uygulanacak hukuku belirlemeleri durumunda uyuşmazlığa, irade serbestisi prensibinden hareketle, taraflar arasındaki sözleşme hükümleri, yani FIDIC kuralları uygulanacaktır. Buna karşılık uyuşmazlığın çözümü ile ilgili olarak FIDIC kurallarında bir boşluk olması durumunda bu boşluk, seçilen millî hukuk kuralları uyarınca doldurulacaktır. Ayrıca ifade etmek gerekir ki, FIDIC kurallarının uygulanması, seçilen hukukun emredici hükümleri ile sınırlıdır. Yani, FIDIC kurallarının herhangi bir hükmünün seçilen millî hukukun emredici hükümlerine aykırı olması halinde, FIDIC kurallarının söz konusu hükmü geçersiz sayılacaktır.

FIDIC kuralları uyarınca sözleşme akdeden tarafların, uygulanacak hukuku belirlememesi durumunda, taraflar arasındaki uyuşmazlık, objektif kurallara göre belirlenen yetkili hukuk çerçevesinde çözüme kavuşturulacaktır.

2. Seçilen Hukukun Kapsamı Dışında Kalan Haller

Uluslararası özel hukukta tarafların hukuk seçimine yönelik iradeleri, seçilen hukukun emredici, tamamlayıcı ve yedek kurallarını da kapsamakta ve seçilen hukuk kural olarak sözleşmeye bir bütün olarak uygulanmakta ise de bazı uyuşmazlık halleri, sözleşmeye uygulanmak üzere belirlenen hukukun kapsamı dışında kalabilmektedir. Örneğin sözleşmenin şekil ve ehliyet alanındaki uyuşmazlıklar sözleşme statüsü dışında kalmaktadır ve dolayısıyla bu konulardaki ihtilaflara uygulanacak hukuk çoğu kez taraf iradeleri ile yetkili kılınan hukuk olmayacaktır. MÖHUK'ta yer alan özel düzenleme gereği, sözleşme taraflarının hak ve fiil ehliyeti tarafların milli hukukuna tabi iken, sözleşmenin şekil bakımından geçerliliği akdin kurulduğu ülke yahut sözleşmenin esasına uygulanacak hukuka tabi olacaktır.

Aynı şekilde, sözleşmeye inşaatın yapıldığı yer hukukundan farklı bir hukuk uygulansa dahi, teknik standartlar, imar izni, güvenlikle ilgili tedbirlere ilişkin düzenlemeler, alet edevatın tabi olduğu ithalat rejimi gibi konular sözleşme statüsü dışında kalarak inşaatın yapıldığı yer hukukuna tabi olacaktır. Bu durum milletlerarası standart inşaat sözleşmelerinde de açıkça ifade edilmektedir.

Milletlerarası özel hukukta irade serbestisi alanını daraltan bir diğer durum ise "kamu düzenine aykırılık" istisnasıdır. Söz konusu sınırlama hususunda tüm milli hukuk sistemlerinin üzerinde ittifak olduğu ifade edilmektedir. MÖHUK'un 5. maddesi gereği uygulanacak yabancı hukukun ilgili hükmünün Türk kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil etmemesi gerektiği, aksi halde bu hükmün uygulanmayarak gerekli görülen hallerde Türk Hukuku'nun uygulanacağı düzenlenmiştir.

Uygulanacak hukukun belirlenmesi noktasında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus ise akitle bağlantılı doğrudan uygulanabilir kurallardır. Örneğin bir uluslararası inşaat sözleşmesinin ifa edileceği ülkenin gümrük ve kambiyo rejimine ilişkin kanunları, vergiye ilişkin kanunları, ithalat ve ihracat sınırlamalarına ilişkin kuralları, teknoloji transferine ilişkin kısıtlamalar getiren kuralları, imar kanunları, işçi sağlığı ve iş güvenliği ile ilgili kanunları, çevre ile ilgili kanunları gibi o ülkenin kamu düzenine ilişkin kanunlar ve kurallar, o ülkede iş yapan herkese veya münhasıran yabancılara doğrudan uygulanır. Bir uluslararası inşaat sözleşmesi hazırlanırken, sözleşme ile sıkı irtibatı bulunan ve doğrudan uygulanan bu türden kanunların ve kuralların dikkate alınması ve sözleşme hükümlerinin bu kurallarla uyumlu biçimde düzenlenmesi gerekmektedir.

B. Hukuk Seçimi Yapılmaması Halinde

Yetkili Hukukun Objektif Kriterlere Göre Belirlenmesi

1. Genel Olarak

Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde tarafların sahip olduğu hukuk seçimi hakkının kullanılmadığı, tarafların üzerinde karara vardıkları bir ülke hukukunun bulunamaması, bilerek yahut bilmeyerek bu hususu ihmal ettikleri hallerde sözleşmeye uygulanacak hukuk objektif bağlama kuralları ile belirlenecektir. MÖHUK'un 24. maddesinin son fıkrası ile tarafların aralarında hukuk seçimi yapmadığı hallerde uygulanacak hukuk belirlenmiştir. Maddenin ilgili bölümü, "Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur." şeklindedir.

Madde metninde açıkça belirtildiği üzere taraflarca hukuk seçimi yapılmayan durumlarda uygulanacak hukuk sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk olacaktır (objektif bağlama kuralı).

Ne var ki akitle en sıkı ilişkili hukukun tayini konusunda MÖHUK'ta emredici mahiyette bazı karineler düzenlenmiştir. Bu karineler akdin ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olup olmamasına göre farklılık arz etmektedir.

Buna göre;

Ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş akitler bakımından akdi karakterize eden edim borçlusunun akdin kurulduğu sırada işyerinin bulunduğu ülke hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir. Karakteristik edim borçlusunun işyeri bulunmuyorsa akdin kuruluşu sırasındaki yerleşim yeri hukuku; karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri bulunduğu takdirde o akitle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmiştir.
Ticari veya mesleki faaliyet çerçevesinde kurulmuş olmayan akitler bakımından ise, karakteristik edim borçlusunun akdin kuruluşu anındaki mutad meskeninin bulunduğu ülke hukuku akitle en sıkı ilişkili hukuk olarak kabul edilmektedir. Maddenin son cümlesinde bir istisna kuralı getirilerek, bunların yanında halin bütün şartlarına göre akitle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması halinde akdin bu hukuka tabi olacağı düzenlenmiştir.

2. İnşaat Sözleşmelerine Uygulanacak

Hukukun Objektif Kriterlere Göre Belirlenmesi

Anılan maddedeki bağlama kuralı ve devamında düzenlenen karineler sözleşmeden doğan borç ilişkileri bakımından genel kural olduğu için, yabancılık unsuru ihtiva eden inşaat sözleşmelerine de uygulanacaktır. Sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun belirlenmesi noktasında karakteristik edimin tespiti önem arz etmektedir. Karakteristik edim, sözleşmeye sosyal içeriğini veren ve daha riskli olduğu düşünülen edimdir. Edimlerden birinin para diğerinin ise paradan başka bir şey olduğu iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, paradan başka bir şey olarak karşımıza çıkan edimin, sözleşmeyi karakterize eden edim olduğunu söylemek mümkündür. Her iki edimin de paradan oluştuğu sözleşmelerde rizikoyu üstlenen tarafın edimi karakteristik edim sayılacaktır.

İnşaat sözleşmelerinde müteahhidin üstlendiği edim bir eser inşa etmek, buna karşılık iş sahibinin karşı edimi ise belirlenen ücreti ödemektir. Sözleşmenin ağırlık noktasının meydana getirilecek inşaat olduğu gözetildiğinde karakteristik edim borçlusunun müteahhit olduğu sonucuna varılacaktır.

Nitekim gerek Roma Konvansiyonu gerekse karşılaştırmalı hukuka göre, milletlerarası inşaat sözleşmelerinde karakteristik edim müteahhidin edimi olarak kabul edilmiş ve bu minvalde müteahhit ile inşaatı yaptıran işveren arasında açık veya zımni olarak hukuk seçimi yapılmamış olması halinde, inşaat sözleşmesine uygulanacak hukuk karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin işyeri hukuku olacaktır.

MÖHUK uyarınca genel kural açıklanan şekilde olmakla birlikte, milletlerarası ticari hayatta müteahhidin ediminin ağırlıklı edim olduğunu söylemek birtakım tereddütlere yol açmaktadır. İnşaat sözleşmelerinde iş sahibinin asıl edimi ücret ödemek ise de ticari uygulamada inşaat sözleşmelerinin içeriğinin çok da karmaşık olduğu, iş sahibinin işin bedelini ödemek dışında işin projelendirilmesi, işin yapımına uygun belgelerin hazırlanması ve temini, finansman sağlanması, malzeme temini gibi çeşitli edimleri de yerine getirdiği görülmektedir. Milletlerarası inşaat sözleşmelerinde sıklıkla yüklenilen işin tamamlanması için müteahhit ile iş sahibinin sıkı bir iş birliği içerisinde olduğu gözetildiğinde karakteristik edimin müteahhidin edimi olduğunu söylemek güçleşse de yerleşmiş kabul bu yöndedir.

Yürürlükten kalkan 2675 sayılı MÖHUK'un eski 24. maddesindeki objektif bağlama kuralı olan "karakteristik edim borçlusunun ifa yeri hukukunun" özel nitelik taşıyan sözleşme tiplerinde devletler özel hukuku hakkaniyetini sağlamadığına ilişkin verilen en tipik ve güzel örneklerden biri inşaat sözleşmeleridir. Zira 2675 sayılı MÖHUK'un 24. maddesi hükmü gereği inşaat sözleşmelerinde karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin edimini ifa ettiği ülkenin hukukunun sözleşmeye uygulanması gerekmektedir. Bu noktada müteahhit tarafından edimin ifa yeri çoğu zaman kendisine yakın olan ülke yerine iş sahibinin ülkesi olarak karşımıza çıkmaktadır. Hal böyleyken karakteristik edim borçlusu müteahhidin kendisi olmasına rağmen akde uygulanacak hukuk iş sahibinin hukuku olmaktadır. Bu durum somut olay hakkaniyetine uygun düşmeyeceği gibi milletlerarası özel hukuk hakkaniyetinin de sağlanamadığı sonucu ortaya çıkacaktır.

Bu hususlar göz önüne alındığında, mülga MÖHUK'a yapılan eleştiriler ve milletlerarası anlaşmalar dikkate alınarak, 5718 sayılı MÖHUK ile bağlama noktasının borcun ifa yeri hukuku yerine karakteristik edim borçlusunun mutad meskeni hukukunun yahut ticari faaliyet gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri hukukunun düzenlendiği ve bu düzenlemenin isabetli olduğu tespit edilecektir.

SONUÇ

Hukukumuzda, inşaat sözleşmelerine ilişkin özel hükümler içeren düzenlemeler oldukça az ve yetersizdir. Oysa inşaat sözleşmelerine duyulan ihtiyacın günden güne artması yanında oldukça karmaşık bir yapıya sahip olan inşaat sözleşmelerine ilişkin ayrıntılı düzenlenme gereği de hissedilmektedir.

Yabancılık unsuru taşıyan inşaat sözleşmelerine uygulanacak hukuka ilişkin milletlerarası özel hukuk mevzuatında herhangi bir özel hüküm bulunmadığından, inşaat sözleşmelerine uygulanacak hukuk MÖHUK'un 24. maddesi çerçevesinde belirlenecektir. Bu kapsamda öncelik tarafların iradi olarak seçtikleri hukuk, sözleşmeden doğan her tür ihtilafa uygulanacaktır. Hukuk seçimi her aşamada yapılabilir ve değiştirilebilmesi de mümkündür.

Tarafların bilinçli yahut bilinçsiz olarak hukuk seçimini ihmal etmeleri halinde uygulanacak hukukun belirlenmesi sorunu gündeme gelmektedir. Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Sözleşmeyle en sıkı ilişkili hukukun belirlenmesi noktasında karakteristik edimin tespiti önem arz etmektedir. Genel kabul, inşaat sözleşmelerinde müteahhidin eser inşa etmek olarak üstlendiği edimin karakteristik edim olduğu yönündedir. Bu minvalde de müteahhit ile inşaatı yaptıran işveren arasında hukuk seçiminin yapılmamış olması halinde, inşaat sözleşmesine uygulanacak hukuk, karakteristik edim borçlusu olan müteahhidin işyerinin bulunduğu yer hukuku olacaktır.

¹⁵ Madde 24- Sözleşmeden doğan borç ilişkilerinde uygulanacak hukuk

"(1) Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.

(2) Taraflar, seçilen hukukun sözleşmenin tamamına veya bir kısmına uygulanacağını kararlaştırabilirler.

(3) Hukuk seçimi taraflarca her zaman yapılabilir veya değiştirilebilir. Sözleşmenin kurulmasından sonraki hukuk seçimi, üçüncü kişilerin hakları saklı kalmak kaydıyla, geriye etkili olarak geçerlidir.

(4) Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur."

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

Turkey: Milletlerarasi İnşaat Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk