ÖZET

19.12.2018 tarih ve 30360 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan "Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun" doğrultusunda 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve ilgili diğer mevzuatta değişiklikler yapılmış; konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Ticari uyuşmazlıklar bakımından arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesinin uygulamada yaratacağı etkiler, dava şartı olan arabuluculuğa ilişkin usul ve esaslar ile birlikte değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler: Arabuluculuk, Ticari Dava, Dava Şartı.

GİRİŞ

Türk yargı sisteminin en çok eleştirilen yanlarından biri, kişilerde dava açıldığı zaman mevcut olan hukuki yararın sağlanmasında geç kalındığı algısının oluşmasına ve hukuk sistemine güvenin azalmasına sebep olan, çok uzun süren yargılama süreçleridir.

Özellikle taraflardan birinin daha güçsüz olduğu iş hukukundan kaynaklanan davalarda, uzun süren yargılama süreçleri ve oluşan masraflar nedeniyle işçilerin zor duruma düşmemesi ve hukuki menfaatin mümkün olan en kısa sürede sağlanması amacıyla, dava şartı olarak zorunlu arabuluculuk getirilmiştir. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu ile bireysel veya toplu iş sözleşmelerine dayanan işçi veya işveren alacakları, tazminatı ve işe iade talebiyle açılan davalarda, öncelikle arabulucuya başvurulması dava şartı olarak düzenlenmiştir. 01.01.2018 tarihinde yürürlüğe giren söz konusu düzenleme ile iş hukukundan doğan uyuşmazlıklarda yeni bir süreç başlamış ve bu süreçte, arabuluculuk safhasında anlaşma sağlanması oranının oldukça yüksek olduğu görülmüştür.

İş mahkemelerinde dava şartı olan arabuluculuğun olumlu seyri akabinde, 19.12.2018 tarihli ve 30360 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan "Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun" ("Kanun") ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TTK") ve ilgili diğer mevzuat kapsamında ticari dava ikame edilmeden önce arabulucuya başvurulması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

I. TİCARİ DAVA KAVRAMI

A. Mevzuat Hükümleri ve Yargıtay Kararları Işığında Ticari Dava Kavramı

Ticari davalar, kendi içinde mutlak ve nispi ticari dava olarak ayrılır.1 Mutlak ticari davalar, TTK ve ilgili mevzuat kapsamında ticari dava olan yahut ticaret mahkemesinde görüleceği düzenlenen davalardır.

Bu bakımdan TTK'nın 4. maddesi gereği, tarafların ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğan davalar ile tarafların tacir olup olmadıkları önemli olmaksızın,

  1. TTK'da;
  2. Türk Medenî Kanunu'nun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ila 969. maddelerinde; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ila 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ila 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ila 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ila 554, havale hakkındaki 555 ila 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ila 580. maddelerinde;
  3. fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta;
  4. borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde;
  5. bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde öngörülen hususlardan doğan davalar ticari dava sayılır.

Ancak belirtmek gerekir ki ilgili madde gereği, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar ticari dava sayılmamakta, bu davalar ancak uyuşmazlığın taraflardan birinin ticari işletmesiyle ilgili olması halinde Yargıtay kararları çerçevesinde ticari dava niteliğini haiz olmaktadır.2

TTK'nın 5. maddesinin 2. fıkrasında, 4. madde kapsamında ticari sayılan davalar ile özel hükümler uyarınca ticaret mahkemesinde görülecek diğer işlere asliye ticaret mahkemesinde bakılacağı düzenlendiğinden, bahsi geçen davalar mutlak ticari dava sayılacaktır.

TTK'da sayılan ve yukarıda belirtilen davalar dışında, diğer kanunlarda ticaret mahkemelerinde görüleceği öngörülen uyuşmazlıklara ilişkin davalar da bu bakımdan ticari davadır. Bu doğrultuda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nda düzenlenen iflasa ilişkin uyuşmazlıklar ile 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu'ndaki düzenlemelere ilişkin hukuk davaları da ticari dava sayılacaktır.

Nispi ticari davalar ise aslen hukuk davası olup, TTK'nın 4. maddesinin 1. fıkrası gereği tarafların her birinin tacir olması ve uyuşmazlığın ticari işletmelerinden kaynaklı olması şartlarına bağlı olarak ticari dava sayılmaları sebebiyle nispi ticari dava sayılmaktadır.3

B. Arabuluculuk Dava Şartına Tabi Ticari Davalar

Kanun ile TTK'ya eklenen ve 01.01.2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi doğrultusunda, TTK'nın 4. maddesi ve ilgili diğer kanunlar kapsamında ticari dava sayılan davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Ancak yine Kanun ile TTK'ya eklenen geçici 12. madde gereği, yürürlük tarihi itibariyle ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay'da halihazırda görülmekte olan davalar bakımından arabuluculuk, dava şartı olarak aranmayacaktır.

II. TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUK SÜRECİ

Kanun kapsamında 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu ("HUAK")'na eklenen 18/A maddesi, ilgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabul edildiği hallerde arabuluculuk sürecine uygulanacak hükümleri düzenlemektedir.

HUAK'ın ilgili maddesinde yer alan tanıma göre arabulucu; sistematik teknikler uygulayarak görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getirir, tarafların birbirlerini anlamalarını ve çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlayarak aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştirir. Bu doğrultuda arabulucu taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin herhangi bir hükümde bulunmayacak, yalnızca tarafların anlaşabilmeleri için gerekli görüşmeleri yürütecek ve sonlandıracaktır.

Arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edildiği davalar bakımından, arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine ek olarak dosyaya sunulması gerekmektedir. Aksi halde mahkeme tarafından tanınacak 1 (bir) haftalık kesin süre içerisinde son tutanağın dosyaya sunulması gerekecek ve bu kesin süre içerisinde de son tutanağın sunulmaması halinde, dava dilekçesi karşı tarafa tebliğ edilmeden davanın usulden reddine karar verilecektir.

HUAK'ın 18/A maddesinin 15. fıkrası kapsamında arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımının duracağı ve hak düşürücü sürelerin işlemeyeceği açıkça hükme bağlanarak, arabuluculuk dava şartına başvurulması sebebiyle herhangi bir hak kaybı yaşanmasının ve bu yöndeki çekincelerin önüne geçilmiştir.

A. Başvuru ve Başvurunun Sonlanması

Arabuluculuk başvurusu, ticari uyuşmazlığın çözülmesi bakımından yetkili olan yer mahkemelerinde bulunan arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılmalıdır.

Arabuluculuk bürosunun yetkili olmadığına ilişkin itirazların, karşı tarafça en geç ilk toplantıda, yetkiye ilişkin belgeleri sunmak suretiyle yapılması gerekmektedir. Zira HUAK'ın ilgili maddesinde, arabulucunun, görevlendirmeyi yapan büronun yetkili olup olmadığını kendiliğinden dikkate alamayacağı açıkça düzenlenmiştir. Taraflardan birinin yetki itirazında bulunması halinde dosya, arabulucu tarafından ilgili sulh hukuk mahkemesine gönderilir ve mahkeme herhangi bir harç talep etmeden yetkili arabuluculuk bürosunu belirler.

HUAK'a eklenen 18/A maddesi kapsamında arabulucunun, başvuruyu, görevlendirildiği tarihten itibaren 3 (üç) hafta içinde sonuçlandırması gerektiği düzenlenmiş olmakla birlikte; 18/A maddesinin 19. fıkrası doğrultusunda4 arabuluculuk sürecinin tamamlanması bakımından HUAK'ta değil, TTK'da yer alan süreler esas alınacaktır. TTK'ya eklenen, ticari uyuşmazlıklarda dava şartı arabuluculuğa ilişkin 5/A maddesi gereği, ticari davalar bakımından arabuluculuk başvurusunun, arabulucunun görevlendirildiği tarihten itibaren 6 (altı) hafta içerisinde sonuçlandırılması gerekmekte olup, zorunlu hallerde süreç 2 (iki) hafta uzatılabilecektir.

Arabuluculuk süreci tarafların anlaşmasıyla sonuçlanabileceği gibi, taraflardan birinin mazeretsiz şekilde ilk toplantıya katılmaması veya tarafların anlaşamamasıyla da sonuçlanabilir.

B. Arabuluculuk ve Yargılama Masrafları

Arabuluculuk ücreti Adalet Bakanlığı bütçesinden veya taraflarca karşılanması fark etmeksizin, yargılama gideri olarak kabul edilir. HUAK'ın 18/A maddesinin 11, 12, 13 ve 14. fıkralarında, arabuluculuk sürecinde yapılan masrafların kim veya kimler tarafından karşılanacağı düzenlenmiştir. Bu bakımdan tarafların arabuluculuk toplantılarına katılımı, toplantı süresi, arabuluculuk sonucunda tarafların anlaşıp anlaşamamaları arabuluculuk giderleri bakımından farklı sonuçlar doğuracaktır.

HUAK kapsamında taraflardan biri mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaz ise arabulucunun bu durumu son tutanağa işleyerek süreci sonlandıracağı düzenlenmiştir. Arabuluculuk sürecinin bu şekilde sonlanması halinde, yargılama sonucunda haklı çıksa dahi, yargılama ücretleri ilk toplantıya mazeretsiz şekilde katılmayan tarafa yüklenecek ve bu taraf lehine vekalet ücretine hükmedilmeyecektir.

Tarafların ikisinin de ilk toplantıya katılmaması halinde ise her bir tarafın kendi yaptığı masraftan sorumlu tutulacağı öngörülmüştür.

Taraflar arabuluculuk süreci sonunda anlaşırlar ise -aksi kararlaştırılmadıkça- arabuluculuk ücreti, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki arabuluculuk ücret tarifesinin ikinci kısmına göre (Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olmamak üzere) taraflarca eşit şekilde karşılanacaktır. Ancak tarafların (i) iki saatten az süren toplantı sonucunda anlaşamamaları, (ii) arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması veya (iii) taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması hâllerinden birinin varlığında, iki saatlik ücret tutarı Tarifenin Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenecek; görüşmelerin iki saatten fazla sürmesi halinde ve taraflar arasında anlaşma sağlanamaması durumunda ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret -aksi kararlaştırılmadıkça- taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak tarifenin birinci kısmına göre karşılanacaktır.

C. Arabuluculuk Sonucu Tarafların Anlaşması

Tarafların arabuluculuk faaliyetinin sonunda anlaşmaya varmaları halinde arabulucu tarafından düzenlenecek anlaşma belgesi, taraflar ve avukatları ile arabulucunun birlikte imzalaması yoluyla, icra edilebilirlik şerhi aranmaksızın ilam niteliğinde belge sayılacaktır. Tarafların avukatlarının imzasının bulunmadığı durumlarda ise taraflar, arabulucunun görev yaptığı yer sulh hukuk mahkemesinden anlaşma belgesinin icra edilebilirliğine ilişkin şerh verilmesini talep edebilirler.

D. Bazı Özel Düzenlemeler

HUAK'ın 18/A maddesi kapsamında arabuluculuk sürecine ilişkin usul ve esaslar düzenlenirken, aynı zamanda ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı alınması halleri ve alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvurma zorunluluğu bulunan haller ayrıca düzenlenmiştir.

Bu doğrultuda ticari uyuşmazlık bakımından dava açılmadan ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararı alınmış ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu ve 2004 sayılı İcra İflas Kanunu gereği uyulması gereken dava açma süreleri -genel zaman aşımı ve hak düşürücü süreler bakımından öngörülen düzenlemeye paralel şekilde- arabuluculuk bürosuna başvurulmasından son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar işlemez.

Ayrıca belirtmek gerekir ki özel kanunlar çerçevesinde, tarafların uyuşmazlık bakımından tahkim veya başka bir alternatif uyuşmazlık çözüm yoluna başvurma zorunluluğu yahut aralarında akdedilmiş bir tahkim sözleşmesi bulunuyor ise dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin hükümler uygulanmayacaktır.

III. TİCARİ DAVALARDA ARABULUCULUĞUN ETKİLERİ

Ticari davalarda arabuluculuğun dava şartı olarak düzenlenmesiyle; uzayan dava süreçlerinin dava açmadaki hukuki ve ticari yarar üzerindeki olumsuz etkilerin önüne geçilmesi, mahkemeler huzurundaki dosya sayılarının azaltılması sayesinde yargılama sürecinin daha sağlıklı ve etkili bir şekilde yürütülmesinin sağlanması, taraflar arasındaki ticari ilişkilerin zarar görmesinin engellenmesi gibi sonuçların elde edilmesi beklenmektedir.

Gerek bu açıdan bakıldığında gerekse iş hukukundan kaynaklanan davalar için arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesi neticesinde 02.01.2018 ila 27.05.2018 tarihleri arasında, arabuluculuk görüşmeleri sonucunda %65 oranla5 anlaşma sağlandığı göz önünde bulundurulduğunda, ticari davalarda arabuluculuğun olumlu yönde etkileri olacağı söylenebilecektir.

HUAK'ın 2. maddesinde yer alan arabuluculuk tanımı doğrultusunda, hakim veya tahkim hakeminden farklı olarak arabulucunun uyuşmazlık hakkında karar veremediği ve yalnızca tarafların anlaşmaları için gerekli zemini hazırlayıp, görüşmeleri yürüttüğü de dikkate alındığında; arabuluculuk süreci sonunda anlaşmaya varılması halinde taraflar arasındaki ticari ilişkinin onarılabileceği ve böylelikle ticari hayatın devamlılığının da sağlanabileceği düşünülmektedir.

Öte yandan, iş hukukundan kaynaklanan davalar öncesinde başvurulan arabuluculuk dava şartına ilişkin uygulamada yaşanan sorunlar da göz ardı edilmemelidir. Çok sayıda başvuru yapılması sebebiyle uyuşmazlık bakımından yeterli süre ve çalışma sağlanamadan, gerekli bilgi ve belgeler tamamlanmadan arabuluculuk süreci yürütülebilmektedir. Bu sebeplerle arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesindeki esaslara aykırı bir uygulama oluşması ve arabuluculuğun amacına hizmet etmeyerek dava yoluna başvurulması öncesinde taraflara ek külfet yükleyen ek bir süreç haline dönüşmesi ihtimali de mevcuttur.

Kaldı ki arabuluculuğun ana unsurlarından biri tarafların bu sürece istekli ve gönüllü şekilde katılmalarıdır. Arabuluculuğun uyuşmazlık bakımından zorunlu tutulması halinde ise uyuşmazlık taraflarının sürece katılmakta isteksiz olabilecekleri sebebiyle, arabuluculuğun başarısız olması söz konusu olabilecektir.6

SONUÇ

Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun kapsamında ilgili mevzuata eklenen maddeler doğrultusunda, ticari uyuşmazlıklar bakımından dava şartı olarak öngörülen arabuluculuk ile birlikte, ticari davaların sayısında azalma yaşanması ve dava aşamasına geçmeden uyuşmazlıkların çözülmesi beklenmektedir.

Dava şartı arabuluculuğa ilişkin hükümler kapsamında, uygulamada kolaylık sağlanması ve uyuşmazlık taraflarının herhangi bir hak kaybı yaşamaması için gerekli görülen hükümlere yer verilmekle birlikte; bu hükümlere, arabuluculuğa yahut ticari davalara ilişkin bir düzenlemede değil, Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun kapsamında yer verilmesi ise eleştiri konusudur.

Alternatif çözüm yolu olan arabuluculuğun ticari davalar bakımından dava şartı olarak uygulamaya alınmasıyla beklenen hedeflerin gerçekleşip gerçekleşmeyeceği; uyuşmazlık taraflarının iradeleri, ilgili hükümlerin yeterli detayı öngörüp öngörmediği ve uygulamada bu hükümler ile belirlenen usul ve esaslara ne denli uyulacağı gibi farklı etkenlere bağlı olarak belli olacaktır.

Footnotes

1. Mine Akkan, Pekcanıtez Medeni Usul Hukuku Cilt I, On iki Levha Yayıncılık, İstanbul, Mart 2017, s. 159

2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.03.2016 tarih ve 2014/1023 E. sayılı kararı (Yargıtay Bilgi Bankası) "Üçüncü grup ticari davalar, yalnızca bir tarafın ticari işletmesini ilgilendiren havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davalardır. Yukarıda açıklandığı üzere bir davanın ticari dava sayılması için kural olarak ya mutlak ticari davalar arasında yer alması ya da her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunması gerekirken havale, vedia ve fikri haklara ilişkin davaların ticari nitelikte sayılması için yalnızca bir yanın ticari işletmesiyle ilgili olması TTK'da yeterli görülmüştür."

3. Baki Kuru/Ramazan Arslan/Ejder Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, Yetkin Yayınları, Ankara, 2011, s.178

4. HUAK madde 18/A fıkra 19 "İlgili kanunlarda dava şartı olarak arabuluculuğa ilişkin kabul edilen özel hükümler saklıdır."

5. Arabuluculuk Daire Başkanlığı Dava Şartı Arabuluculuk Uygulama Sonuçlarına İlişkin İstatistikler http://www.adb.adalet.gov.tr/Sayfalar/istatistikler/istatistikler/davasarti.pdf (erişim tarihi: 10.03.2019)

6. Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukuku Açısından Zorunlu Arabuluculuk Sistemine Genel Bir Bakış, Seda Özmumcu, 2016, S. 2, İÜHFM C. LXXIV.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.