Annotation (the original is in Ukrainian)

Overseeing and providing state protection of competition in the sphere of public procurements, including detection and termination of anticompetitive concerted actions of business entities in the form of distortion of the results of bids, auctions, contests, tenders (hereinafter – the "distortion of the results of bidding") is one of the priorities of the Antimonopoly Committee of Ukraine (hereinafter – the "AMCU"). This is substantiated, in particular, by a significant number of public procurements done in Ukraine and their overwhelming noncompliance with the criteria of transparency, rationality and effectiveness of public funds use.

Автори:

Лідія Санжаровська-Гурлач, юрист ЮК «Правовий Альянс»

Вікторія Пташник, адвокат, асоційований партнер ЮК «Правовий Альянс»

Розгляд справ про антиконкурентні узгоджені дії суб'єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів

Здійснення контролю та забезпечення державного захисту конкуренції у сфері державних закупівель, включаючи виявлення та припинення антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (далі – «спотворення результатів торгів») є одним з найбільш пріоритетних напрямів діяльності органів Антимонопольного комітету України (далі – «АМКУ»). Це обумовлено, зокрема, значною кількістю щорічно здійснюваних в Україні торгів та їх переважною невідповідністю критеріям прозорості, раціональності та ефективності використання державних коштів.

Держава та суспільство зацікавлені в тому, щоб отримати найякісніші товари (роботи, послуги) за максимально низькими цінами, що має забезпечуватися процедурою проведення тендерних закупок. Угоди, домовленості та інші форми узгоджених дій, що не направлені на забезпечення вказаних цілей, визнаються одними з найважчих порушень законодавства про захист економічної конкуренції. Основними проявами порушень у вигляді спотворення результатів торгів є узгодження умов тендерних пропозицій учасників торгів (переважно в частині запропонованої ціни, а саме узгодження розміру максимальної або мінімальної ціни), домовленість щодо утримання участі в тендерах в обмін на певні фінансові або інші вигоди, «фіктивна» участь у тендері одного чи декількох учасників (за відсутності можливостей та реального наміру перемогти у тендері та укласти відповідний договір, що забезпечить перемогу іншому учаснику).

У багатьох країнах антиконкурентні дії суб'єктів господарювання у вигляді спотворення результатів торгів, окрім порушення антимонопольного законодавства, визнаються злочином та переслідуються кримінальним законодавством.

За офіційними даними АМКУ виявлені та припинені у 2011 році порушення, спрямовані на спотворення результатів торгів, склали понад 70 відсотків всіх порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій. Загальний розмір накладених штрафів за такі порушення майже у два рази перевищив показники 2010 року.

Першим та базовим етапом на шляху встановлення та доведення порушення, притягнення учасників процедури державних закупівель до відповідальності за спотворення результатів торгів можна вважати виявлення ознак порушення. Таке виявлення може мати місце за результатами розгляду органами АМКУ заяв суб'єктів господарювання, громадян, установ чи організації, чиї права порушені внаслідок антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів, або подання органів державної влади, місцевого самоврядування чи адміністративно-господарського управління та контролю про порушення. Проте, як показує практика, здебільшого органи АМКУ самостійно виявляють ознаки відповідних порушень під час розгляду інших справ про порушення антимонопольного законодавства чи за результатами дослідження окремих ринків України.

За офіційними даними АМКУ кількість справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, розпочатих у 2011 році за власною ініціативою, майже у чотири рази перевищила кількість справ, розпочатих за результатами розгляду звернень про порушення. Серед всіх поданих до органів АМКУ у 2011 році заяв про порушення лише 12% мали своїм наслідком розпочаті справи.

Етап виявлення ознак порушення передує початку та безпосередньому розгляду справи, проте є базовим, основним у контексті накопичення доказової бази. Саме на цьому етапі органи АМКУ збирають основну частину доказів, що будуть використанні для доведення порушення у разі відкриття провадження у справі, включаючи паперові та електронні документи, інформацію щодо телефонних переговорів та обміну повідомленнями через мережу Інтернет, пояснення осіб, які мали або мають відношення до підготовки тендерних пропозицій учасників процедури державних закупівель.

Основним та найбільш ефективним з практичної точки зору засобом отримання органами АМКУ доказів на стадії виявлення ознак порушення є проведення позапланових виїзних перевірок. Результативність такої дії обумовлена можливістю її проведення без попереднього письмового повідомлення суб'єкта господарювання та за відсутності його керівника.

Сама ж перевірка, якщо це передбачено дорученням Голови, державного уповноваженого АМКУ, Голови територіального відділення АМКУ про делегування повноважень щодо проведення перевірки, передбачає безперешкодне входження відповідних службовців на об'єкт перевірки (крім житла чи іншого володіння особи), безперешкодний доступ до будь-яких документів та інших матеріалів, потрібних для проведення перевірки, отримання усних або письмових пояснень посадових осіб і громадян, вилучення або накладення арешту на будь-які письмові та речові доказів, включаючи документи, предмети чи носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелом доказів порушення та містять інформацію з обмеженим доступом.

За результатами аналізу отриманих, зокрема, під час проведення позапланових виїзних перевірок доказів та інформації органи АМКУ вирішують питання щодо наявності або відсутності ознак порушення, доцільності та обґрунтованості відкриття провадження у справі про порушення.

Фактично ознаками порушення можуть визначатись наявність відносин контролю між учасниками процедури державних закупівель або здійснення між ними безпідставних грошових переказів, значно завищена ціна пропозиції конкурсних торгів у порівнянні зі звичайною ринковою або запропонованою тим самим учасником у рамках інших процедур державних закупівель, відсутність або непереконливе обґрунтування розрахунку ціни пропозиції конкурсних торгів, відсутність в одного чи декількох учасників процедури державних закупівель ресурсів, необхідних для виконання умов договору у разі перемоги у торгах, надіслання тендерних пропозицій кількома учасниками процедури державних закупівель

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.