עליון/ אימוץ מסוייג של כלל שיקול הדעת העסקי וניגזרותיו במשפט הישראלי

בית המשפט העליון קבע, כי עקרונות "כלל שיקול הדעת העסקי" ("Business Judgment Rule"), שגובש בפסיקת בתי המשפט של דלאוור, ארה"ב, ואשר מגביל התערבות שיפוטית בהחלטות ניהוליות של החברה, וניגזרותיו מהווים כיום חלק מדיני החברות בישראל. אימוץ זה מסוייג על ידי כך שעל הכלל להיות מותאם למעטפת החקיקתית והפסיקתית של דיני החברות בישראל.

בפסק דין זה בית המשפט העליון דן בערעורים על פסק דין של בהמ"ש המחוזי, ת"א, מחלקה הכלכלית, בו נדחו בקשות לאישור תביעה נגזרת בשמה של חברת בזק כנגד בעל השליטה ונושאי משרה בחברה. הבקשות הוגשו בקשר לחלוקת דיבידנדים בסכומים מהותיים מרווח תזרימי שוטף, רווח חשבונאי שוטף והפחתת הון (האחרונה לאחר אישור בית המשפט). החלוקות נעשו בתקופה לאחר ביצוע רכישה ממונפת של גרעין שליטה בבזק. הן מומנו תזרימית בחלקן על ידי הלוואות בסכומים מהותיים שניטלו על ידי החברה. טענת המבקשים הייתה שהחלוקות היו לטובת בעל השליטה הממונף ולא לטובת בזק.

בית המשפט דחה את הטענה שהחלוקות (לרבות הפחתת ההון באישור) היו צריכות להיות מאושרות לפי חוק החברות כעסקה חריגה עם בעל שליטה (אישור וועדת ביקורת, דירקטוריון ואסיפה כללית במינון מיוחד של תמיכת והתנגדות של בעלי מניות ללא ניגוד עניינים). החלוקות שהינן פעולות שנעשו ביחס לכלל בעלי המניות ולא בעל השליטה דווקא, הן אינן "עסקה חריגה" שבה שיש לו "ענין אישי" משלו, שהרי שהחלוקה היא מרכיב יסודי בבעלות על מניות וספק אם חלוקה מהווה עסקה כלל, שהרי היא מיישמת הסדר קיים.

בית המשפט גם דחה את הטענה שהופרו חובות אחרות המוטלות על נושאי משרה ובעל שליטה, כך הגם שאישרר הלכה קיימת שחובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה, בפעולותיו עם חברה, מכח חוק, מחמירה מחובת תום הלב שמוטלת על בעל מניות באשר הוא. בית המשפט בחן חובות אחרות שבדין הישראלי (חובת זהירות וחובת אמון) תוך השוואה לקני המידה לביקורת שיפוטית בדלאוור. בהקשר האחרון בית המשפט דן בשלושה קני מידה אפשריים: כלל שיקול הדעת העסקי, כלל ההגינות המלאה ("Entire Fairness"), ו-"בחינה מוגברת" ("Enhanced Scrutiny") .

כלל שיקול הדעת העסקי ככלל מקנה "חסינות" מפני הפעלת ביקורת שיפוטית על תוכן ההחלטה שנתקבלה בהתמלא שלושה תנאים: (א) העדר ניגוד עניינים, (ב) ההחלטה התקבלה בתום לב סובייקטיבי, ו-(ג) ההחלטה היתה "מיודעת". החלטה תוך עמידה בתנאים אלה תהנה מ"חזקת תקינות". נקבע על ידי בית המשפט כי כפוף להתאמות, כלל שיקול הדעת העסקי מאומץ בדיני החברות בישראל. כלל שיקול הדעת העסקי בעצם מקנה לנושאי המשרה הגנה מפני ביקורת מהותית על סבירות החלטותיהם העסקיות, כל עוד הליך קבלתן היה תקין.

כלל ההגינות המלאה הוא הכלל ההופכי לכלל שיקול הדעת העסקי. לפי הדין בדלאוור, כלל זה חל מקום בו כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, בפרט במצב של ניגוד עניינים משמעותי, שאז ניתן להכשיר עסקאות אלה באמצעות עמידה בכלל ההגינות המלאה. בגדרו של כלל זה נדרשים להוכיח את הגינותה המלאה של העסקה, הן בהיבט של אופן אישורה (הגינות דיונית; לדוגמא הקמת ועדת דירקטוריון עצמאית שאין לחבריה ניגוד עניינים בעסקה) והן בהיבט הכלכלי-עסקי (הגינות מהותית; עסקה שנבררה כטובה, או כטובה ביותר בנסיבות). בית המשפט קבע כי חוק החברות כולל הליך מחייב לאישור מראש של עסקאות מסוג זה ותנאי מהותי שתוצאת ההליך היא לטובת החברה. כלל ההגינות המלאה לא יכול להחליף את ההליך שבחוק. כמו כן, הליך שבחוק מספק ואין צורך להיזקק בנוסף לעקרונות כלל ההגינות המלאה, כל עוד שההליך אכן נטרל את השפעת ניגוד העניינים.

כלל ה"בחינה מוגברת" נועד להתמודד עם נסיבות חריגות בהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה שלא לעלות ברשת הפרת חובות אמונים וניגוד עניינים מצד נושאי המשרה.

הגם ששינוי מבנה הון החברה ובכלל זה חלוקה או אי חלוקה של דיבידנד ככלל יחסו תחת כלל שיקול הדעת העסקי, הרי רכישה ממונפת הכרוכה בשינוי מהותי במבנה הון החברה היא מקרה מתאים להכללת כלל הבחינה המוגברת עקב החשש שמקבלי ההחלטות "התיישרו" עם רצונו של בעל השליטה ופעלו לקידום טובתו על פני טובת החברה. לעניין זה אין רלבנטיות שהפחתת ההון אושרה על ידי בית המשפט.

יישום הדברים הוליך את בית המשפט למסקנה כי דין הערעורים להידחות. לא הוכח כי בעל השליטה היה בקשיי נזילות, הסתמכות של חלוקת דיבידנד כמקור לפירעון הלוואת בעל שליטה אינה בהכרח פסולה, החלוקות נדונו באופן ממצה בדירקטוריון, לא הוכחה פגיעה מימונית בצרכים אחרים של החברה, החלוקות אושרו בתמיכה גורפת של כלל בעלי המניות. על כן אין מקום לקביעה שלא הופעל שיקול דעת עצמאי לטובת החברה.

(עא 7735/14 אילן ורדניקוב נ' שאול אלוביץ)

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.