Switzerland: Neue Vorschriften für die Anerkennung ausländischer Konkurs- und Insolvenzverfahren in der Schweiz

Last Updated: 23 May 2018
Article by Olivier Hari

Die Vorschriften über die grenzüberschreitende Zusammenarbeit bei Konkurs- und Insolvenzverfahren waren Gegenstand neuerer Entwicklungen, insbesondere in der Europäischen Union, aber unter dem Einfluss der UNICITRAL auch anderenorts. Die Schweiz war daran – ausser im Bankenbereich – bis jetzt nicht beteiligt, hat nun aber moderne und kompetitive neue Vorschriften erlassen, die das gesamte anwendbare Rechtssystem vereinheitlichen.

1 EINLEITUNG

Das Europäische Recht (Verordnung 1346/2000, nun 2015/848) sieht seit langem den Grundsatz der automatischen Anerkennung von Entscheidungen zur Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über einen Schuldner und anderer damit zusammenhängender Entscheidungen "ohne weitere Formalitäten" vor.

Nicht so in der Schweiz, deren internationales Privatrecht seit jeher das "gemässigte" Territorialitätsprinzip festschreibt. Gemäss dem noch geltenden Recht muss jedes ausländische Konkursdekret oder jede andere damit zusammenhängende Entscheidung Gegenstand eines formellen gerichtlichen Anerkennungsverfahrens sein,

bevor die betreffende Entscheidung in der Schweiz wirksam und der Zugang zum Schuldnervermögen genehmigt wird. Die Anerkennung erfolgt nicht automatisch, da bestimmte Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Das Schweizer Parlament hat kürzlich neue Vorschriften verabschiedet, um die Anerkennung von Konkursen und ähnlichen Entscheidungen zu erleichtern, die Anerkennungsverfahren zu vereinfachen und die Koordination mit ausländischen Verfahren zu verbessern.

2 DAS BISHERIGE ANERKENNUNGSVERFAHREN

2.1 ANWENDUNGSBEREICH

Die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Insolvenzentscheidungen in der Schweiz richtet sich nach Art. 166 ff. des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG). Der Anwendungsbereich dieser Bestimmungen umfasst Konkursde- krete ausländischer Gerichte. Analoge Entscheidungen im Falle einer Insolvenz oder - gegebenenfalls einstweilige Massnahmen - werden ebenfalls nach diesen Bestimmungen anerkannt und vollstreckt.

Die Art. 166 ff. IPRG bilden eine spezielle Rechtsordnung, welche nur auf Entscheidungen im Zusammenhang mit der Insolvenz Anwendung finden. Ausländische Entscheidungen, deren Verfahrenseinleitung auf die Insolvenz zurückzuführen ist, fallen nicht in den Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens. Konkursdekrete oder ähnliche Entscheide sind in der Regel solche, die aufgrund der Insolvenz des Schuldners gefällt werden, die seine Verfügungsgewalt einschränken und deren Zweck die Zwangsliquidation oder Zwangsumstrukturierung seiner Schulden ist.

Ausländische Urteile gegen einen Schuldner, der eine bewilligungspflichtige Finanzmarkttätigkeit ausübt, werden nach dem Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen und der Bankeninsolvenzverordnung der FINMA anerkannt. Diese Entscheidungen fallen daher auch nicht in den Anwendungsbereich von Art. 166 IPRG. 2.2 AKTUELLE VORAUSSETZUNGEN DER ANERKENNUNG Das aktuelle Recht, welches mit der Revision vom 16. März 2018 geändert wird, sieht im Wesentlichen Folgendes vor:

  • Die Anerkennung wird von der ausländischen Konkursverwaltung – bzw. der entsprechenden Behörde im Insolvenz- und Sanierungsverfahren – oder von einem Gläubiger beantragt;
  • der Antrag wird beim zuständigen Gericht am Ort des Vermögens in der Schweiz gestellt;
  • das ausländische Dekret ist vollstreckbar;
  • das Dekret wurde im Staat des statutarischen Sitzes bzw. des Wohnsitzes des Schuldners erlassen;
  • es besteht Gegenrecht; in der Schweiz werden nur Insolvenzentscheidungen von Staaten anerkannt, die ihrerseits Entscheide schweizerischer Behörden anerkennen;
  • es liegen keine Verweigerungsgründe vor (Verletzung des Ordre public, unrechtmässige Vorladung, Verletzung wesentlicher Verfahrensgrundsätze, res iudicata).

2.3 RECHTSFOLGEN DER ANERKENNUNG

Im aktuellen Recht führt die Anerkennung eines ausländischen Insolvenzentscheides immer zur Eröffnung eines schweizerischen Hilfskonkurses, welcher sich auf das sich in der Schweiz befindliche Schuldnervermögen beschränkt. In diesem Verfahren werden einzig die pfandgesicherten und die privilegierten Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz (Arbeitnehmer, Sozialversicherungen) befriedigt. Ein allfälliger Aktivenüberschuss wird nach Anerkennung des ausländischen Kollokationsplans in der Schweiz auf die ausländische Konkursmasse übertragen. Falls der ausländische Kollokationsplan in der Schweiz nicht anerkannt werden kann, wird der Aktivenüberschuss unter den nicht privilegierten schweizerischen Gläubigern des schweizerischen Hilfskonkurses verteilt.

Eine Anfechtungsklage kann in der Schweiz von einer ausländischen Konkursverwaltung nur nach Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets und nur subsidiär geltend gemacht werden, soweit die Konkursverwaltung des Hilfskonkurses und die privilegierten Gläubiger auf eine solche Klage verzichtet haben (Kaskadensystem).

2.4 DIE NIEDERLASSUNG ALS SPEZIALFALL

Über eine schweizerische Niederlassung einer ausländischen Schuldnerin kann aufgrund ihrer Betriebsschulden der Konkurs eröffnet werden. Daraus folgt, dass nach dem aktuellen Recht in der Schweiz zwei konkurrierende Verfahren bestehen können: Ein Hilfskonkurs, welcher das gesamte sich in der Schweiz befindende Vermögen der ausländischen Schuldnerin umfasst, sowie ein normales, auf das Vermögen der Niederlassung beschränktes Konkursverfahren. Im ersten Verfahren werden nur pfandgesicherte und privilegierte Gläubiger befriedigt, während im zweiten Verfahren alle Gläubiger befriedigt werden können.

3 NEUERUNGEN

3.1 ÖRTLICHE ZUSTÄNDIGKEIT

Künftig können Konkursdekrete sowohl des (Wohn-)Sitzstaates des Gemeinschuldners als auch des Staates, in dem der Gemeinschuldner den Mittelpunkt seiner hauptsächlichen Interessen (COMI) hat, in der Schweiz anerkannt werden. Neu orientiert sich das schweizerische Recht am europäischen Recht und dem Begriff des COMI. Die Anerkennung wird weiterhin verweigert, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der ausländischen Verfahrenseröffnung seinen Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz hatte, selbst wenn der Interessenmittelpunkt im Ausland liegt.

3.2 AKTIVLEGITIMATION

Unter dem bisherigen Recht konnten einzig die Konkursverwaltung und die Gläubiger, jedoch nicht der Schuldner selbst, die gerichtliche Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets beantragen.

Erscheint dies im Zusammenhang mit einem Konkursverfahren, bei dem der Schuldner grundsätzlich alle Verfügungs- und Handlungsbefugnisse verliert, folgerichtig, ist sie im Zusammenhang mit der Anerkennung von Entscheidungen in anderen Insolvenzverfahren (Vergleich, Nachlass, usw.) problematisch. In diesen Verfahren ist es oft der Schuldner, der die Situation als Erster – oder sogar als Einziger – kennt. Zudem sind bei Sanierungsverfahren die Befugnisse des Schuldners oft nicht oder nur zum Teil eingeschränkt.

Künftig kann auch der Schuldner, soweit ihm diese Befugnisse nach dem ausländischen Recht zukommen, das Gesuch um Anerkennung stellen.

3.3 STREICHUNG DES GEGENRECHTSERFORDERNISSES

Das Gegenrechtserfordernis wurde 1983 eingeführt, um "dazu beizutragen, die Kooperationsbereitschaft zu verbessern" (BBl 1983 I 451). Diese Voraussetzung musste vom Richter von Amtes wegen geprüft werden. In der Praxis führt das Gegenrechtserfordernis zu:

  • einer Erhöhung der Verfahrenskosten, indem der Antragsteller oft gezwungen wird, ein Gutachten zum Nachweis des Gegenrechts vorzulegen;
  • einer Verzögerung des Anerkennungsverfahrens aufgrund der Notwendigkeit, das Gegenrecht nachzuweisen;
  • einer Ungleichbehandlung der Gläubiger, wenn kein Gegenrecht vorhanden ist, da in diesem Fall die Anerkennung verweigert wird und die Gläubiger einzeln auf das Schuldnervermögen greifen können.

Das Parlament hat daher beschlossen, das Gegenrechtserfordernis zu streichen. Künftig wird es notwendig und ausreichend sein, dass das ausländische Dekret in dem Staat, in dem es ausgesprochen wurde, vollstreckbar ist, von der örtlich zuständigen Behörde erlassen wurde und kein Verweigerungsgrund besteht.

3.4 HERAUSGABE VON VERMÖGENSWERTEN OHNE HILFSKONKURS

Die Eröffnung eines Hilfskonkurses rechtfertigt sich nur, wenn es die Interessen der schweizerischen pfandgesicherten und privilegierten Gläubiger zu wahren gilt. Ohne zu schützende schweizerische Gläubiger macht die Eröffnung und Durchführung eines Hilfskonkurses keinen Sinn. Der Gesetzgeber entschied deshalb, die Übertragung von in der Schweiz gelegenen Vermögenswerten unter bestimmten Bedingungen auch ohne Eröffnung eines Hilfskonkursverfahrens zu gestatten. Im Einzelnen soll Folgendes gelten:

  • Im Anerkennungsantrag der ausländischen Konkursverwaltung muss ausdrücklich beantragt werden, dass auf die Durchführung eines Hilfskonkurses verzichtet werde.
  • In der Schweiz muss dennoch ein Schuldenruf gemacht werden, um sicherzustellen, dass kein Gläubiger mit Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz geschützt werden muss.
  • Meldet sich kein zu schützender Gläubiger, kann das schweizerische Gericht sodann die Übergabe der in der Schweiz liegenden Vermögenswerte allenfalls zusammen mit Auflagen oder Bedingungen an die ausländische Konkursverwaltung genehmigen.

3.5 ANFECHTUNGSKLAGEN

Die Einleitung einer paulianischen Anfechtungsklage in der Schweiz durch eine ausländische Konkursverwaltung erwies sich als problematisch. Um zu verhindern, dass die ausländische Konkursverwaltung die Pflicht zur Einleitung eines Hilfskonkurses umgeht, konnten ausländische Anfechtungsurteile nicht anerkannt werden.

Zudem war die Einleitung einer Anfechtungsklage nur möglich, wenn ein Hilfskonkurs eröffnet wurde und die schweizerische Konkursverwaltung sowie die schweizerischen pfandgesicherten oder privilegierten Gläubiger auf eine Anfechtung verzichtet hatten.

Künftig kann ein ausländisches Anfechtungsurteil in der Schweiz anerkannt werden, sofern der Schuldner keinen (Wohn-)Sitz in der Schweiz hat.

3.6 VERHÄLTNIS VON NIEDERLASSUNGS- UND HILFSKONKURSVERFAHREN

Um die Eröffnung von Parallelverfahren zu vermeiden, wurde das Verhältnis zwischen dem Niederlassungskonkurs und der Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets bzw. dem Hilfskonkursverfahren angepasst.

Zunächst muss die Konkursanerkennung am Ort einer eingetragenen Zweigniederlassung beantragt werden. Zudem kann ein Konkursverfahren über eine Niederlassung nur eröffnet und durchgeführt werden, solange die Anerkennung des ausländischen Konkursdekrets in der Schweiz nicht veröffentlicht wurde. Nach Veröffentlichung der Anerkennung ist ein Konkursverfahren über die schweizerische Niederlassung nicht mehr möglich.

Ist zum Zeitpunkt der Anerkennung bereits ein Konkursverfahren über die Niederlassung hängig, wird dieses eingestellt und alle Gläubiger werden in das Hilfskonkursverfahren einbezogen, es sei denn, das Verfahren ist zu weit fortgeschritten. Nur in letzterem Fall werden das Niederlassungs- und das Hilfskonkursverfahren parallel und gleichzeitig geführt.

4 FAZIT

Unter den Änderungen sind insbesondere die Aufgabe des Gegenrechtserfordernisses und die Herausgabe von Vermögenswerten ohne Hilfskonkursverfahren hervorzuheben. Mit dem Verzicht auf das Gegenrechtserfordernis wird eine aus Sicht der Gläubiger unverständliche und ungerechtfertigte schweizerische Eigenheit aufgegeben. Die Schweiz schliesst sich der langen Liste der Länder an, insbesondere in Europa, für welche die Anerkennung eines ausländischen Konkursdekrets nur eine Formalität darstellt.

Auch die Ungleichbehandlung, welche sich aus dem Fehlen des Gegenrechts ergibt, wird beseitigt: Ohne Anerkennung könnte jeder Gläubiger einzeln auf das Vermögen des Schuldners greifen, was den schnellsten und denjenigen Gläubigern zugutekäme, die über die zur Finanzierung des Vollstreckungsverfahrens erforderlichen Mittel verfügen.

Die Übergabe von Vermögenswerten ohne Hilfskonkursverfahren ist eine wichtige, aus der Bankenregulierung übernommene Neuerung. Sie setzt einer teuren Eigenartigkeit ein Ende. Tatsächlich musste die schweizerische Voll streckungsbehörde vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen den schweizerischen Hilfskonkurs durchführen, selbst wenn kein Gläubiger in der Schweiz ansässig war. Auch die anderen Gesetzesänderungen sind zu begrüssen, da sie ihren Teil zur Vereinfachung und Vereinheitlichung beitragen. Es ist jedoch bedauerlich, dass die Koordination mit ausländischen Behörden im neuen Recht zwar im allgemeiner Form vorgesehen ist, aber im Gegensatz zum europäischen Recht nicht zum Gegenstand besonderer Bestimmungen gemacht wurde.

Der Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen Vorschriften ist noch nicht bestimmt.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.

To print this article, all you need is to be registered on Mondaq.com.

Click to Login as an existing user or Register so you can print this article.

Authors
 
Some comments from our readers…
“The articles are extremely timely and highly applicable”
“I often find critical information not available elsewhere”
“As in-house counsel, Mondaq’s service is of great value”

Related Topics
 
Related Articles
 
Up-coming Events Search
Tools
Print
Font Size:
Translation
Channels
Mondaq on Twitter
 
Mondaq Free Registration
Gain access to Mondaq global archive of over 375,000 articles covering 200 countries with a personalised News Alert and automatic login on this device.
Mondaq News Alert (some suggested topics and region)
Select Topics
Registration (please scroll down to set your data preferences)

Mondaq Ltd requires you to register and provide information that personally identifies you, including your content preferences, for three primary purposes (full details of Mondaq’s use of your personal data can be found in our Privacy and Cookies Notice):

  • To allow you to personalize the Mondaq websites you are visiting to show content ("Content") relevant to your interests.
  • To enable features such as password reminder, news alerts, email a colleague, and linking from Mondaq (and its affiliate sites) to your website.
  • To produce demographic feedback for our content providers ("Contributors") who contribute Content for free for your use.

Mondaq hopes that our registered users will support us in maintaining our free to view business model by consenting to our use of your personal data as described below.

Mondaq has a "free to view" business model. Our services are paid for by Contributors in exchange for Mondaq providing them with access to information about who accesses their content. Once personal data is transferred to our Contributors they become a data controller of this personal data. They use it to measure the response that their articles are receiving, as a form of market research. They may also use it to provide Mondaq users with information about their products and services.

Details of each Contributor to which your personal data will be transferred is clearly stated within the Content that you access. For full details of how this Contributor will use your personal data, you should review the Contributor’s own Privacy Notice.

Please indicate your preference below:

Yes, I am happy to support Mondaq in maintaining its free to view business model by agreeing to allow Mondaq to share my personal data with Contributors whose Content I access
No, I do not want Mondaq to share my personal data with Contributors

Also please let us know whether you are happy to receive communications promoting products and services offered by Mondaq:

Yes, I am happy to received promotional communications from Mondaq
No, please do not send me promotional communications from Mondaq
Terms & Conditions

Mondaq.com (the Website) is owned and managed by Mondaq Ltd (Mondaq). Mondaq grants you a non-exclusive, revocable licence to access the Website and associated services, such as the Mondaq News Alerts (Services), subject to and in consideration of your compliance with the following terms and conditions of use (Terms). Your use of the Website and/or Services constitutes your agreement to the Terms. Mondaq may terminate your use of the Website and Services if you are in breach of these Terms or if Mondaq decides to terminate the licence granted hereunder for any reason whatsoever.

Use of www.mondaq.com

To Use Mondaq.com you must be: eighteen (18) years old or over; legally capable of entering into binding contracts; and not in any way prohibited by the applicable law to enter into these Terms in the jurisdiction which you are currently located.

You may use the Website as an unregistered user, however, you are required to register as a user if you wish to read the full text of the Content or to receive the Services.

You may not modify, publish, transmit, transfer or sell, reproduce, create derivative works from, distribute, perform, link, display, or in any way exploit any of the Content, in whole or in part, except as expressly permitted in these Terms or with the prior written consent of Mondaq. You may not use electronic or other means to extract details or information from the Content. Nor shall you extract information about users or Contributors in order to offer them any services or products.

In your use of the Website and/or Services you shall: comply with all applicable laws, regulations, directives and legislations which apply to your Use of the Website and/or Services in whatever country you are physically located including without limitation any and all consumer law, export control laws and regulations; provide to us true, correct and accurate information and promptly inform us in the event that any information that you have provided to us changes or becomes inaccurate; notify Mondaq immediately of any circumstances where you have reason to believe that any Intellectual Property Rights or any other rights of any third party may have been infringed; co-operate with reasonable security or other checks or requests for information made by Mondaq from time to time; and at all times be fully liable for the breach of any of these Terms by a third party using your login details to access the Website and/or Services

however, you shall not: do anything likely to impair, interfere with or damage or cause harm or distress to any persons, or the network; do anything that will infringe any Intellectual Property Rights or other rights of Mondaq or any third party; or use the Website, Services and/or Content otherwise than in accordance with these Terms; use any trade marks or service marks of Mondaq or the Contributors, or do anything which may be seen to take unfair advantage of the reputation and goodwill of Mondaq or the Contributors, or the Website, Services and/or Content.

Mondaq reserves the right, in its sole discretion, to take any action that it deems necessary and appropriate in the event it considers that there is a breach or threatened breach of the Terms.

Mondaq’s Rights and Obligations

Unless otherwise expressly set out to the contrary, nothing in these Terms shall serve to transfer from Mondaq to you, any Intellectual Property Rights owned by and/or licensed to Mondaq and all rights, title and interest in and to such Intellectual Property Rights will remain exclusively with Mondaq and/or its licensors.

Mondaq shall use its reasonable endeavours to make the Website and Services available to you at all times, but we cannot guarantee an uninterrupted and fault free service.

Mondaq reserves the right to make changes to the services and/or the Website or part thereof, from time to time, and we may add, remove, modify and/or vary any elements of features and functionalities of the Website or the services.

Mondaq also reserves the right from time to time to monitor your Use of the Website and/or services.

Disclaimer

The Content is general information only. It is not intended to constitute legal advice or seek to be the complete and comprehensive statement of the law, nor is it intended to address your specific requirements or provide advice on which reliance should be placed. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers make no representations about the suitability of the information contained in the Content for any purpose. All Content provided "as is" without warranty of any kind. Mondaq and/or its Contributors and other suppliers hereby exclude and disclaim all representations, warranties or guarantees with regard to the Content, including all implied warranties and conditions of merchantability, fitness for a particular purpose, title and non-infringement. To the maximum extent permitted by law, Mondaq expressly excludes all representations, warranties, obligations, and liabilities arising out of or in connection with all Content. In no event shall Mondaq and/or its respective suppliers be liable for any special, indirect or consequential damages or any damages whatsoever resulting from loss of use, data or profits, whether in an action of contract, negligence or other tortious action, arising out of or in connection with the use of the Content or performance of Mondaq’s Services.

General

Mondaq may alter or amend these Terms by amending them on the Website. By continuing to Use the Services and/or the Website after such amendment, you will be deemed to have accepted any amendment to these Terms.

These Terms shall be governed by and construed in accordance with the laws of England and Wales and you irrevocably submit to the exclusive jurisdiction of the courts of England and Wales to settle any dispute which may arise out of or in connection with these Terms. If you live outside the United Kingdom, English law shall apply only to the extent that English law shall not deprive you of any legal protection accorded in accordance with the law of the place where you are habitually resident ("Local Law"). In the event English law deprives you of any legal protection which is accorded to you under Local Law, then these terms shall be governed by Local Law and any dispute or claim arising out of or in connection with these Terms shall be subject to the non-exclusive jurisdiction of the courts where you are habitually resident.

You may print and keep a copy of these Terms, which form the entire agreement between you and Mondaq and supersede any other communications or advertising in respect of the Service and/or the Website.

No delay in exercising or non-exercise by you and/or Mondaq of any of its rights under or in connection with these Terms shall operate as a waiver or release of each of your or Mondaq’s right. Rather, any such waiver or release must be specifically granted in writing signed by the party granting it.

If any part of these Terms is held unenforceable, that part shall be enforced to the maximum extent permissible so as to give effect to the intent of the parties, and the Terms shall continue in full force and effect.

Mondaq shall not incur any liability to you on account of any loss or damage resulting from any delay or failure to perform all or any part of these Terms if such delay or failure is caused, in whole or in part, by events, occurrences, or causes beyond the control of Mondaq. Such events, occurrences or causes will include, without limitation, acts of God, strikes, lockouts, server and network failure, riots, acts of war, earthquakes, fire and explosions.

By clicking Register you state you have read and agree to our Terms and Conditions