Luxembourg: L'enquête sur McDonald's | Une utilisation abusive des normes européennes au nom de la justice fiscale

Le 7 juin 2016, la Commission européenne a publié la version non confidentielle de sa décision d'ouvrir une enquête formelle visant à établir si le ruling/rescrit fiscal accordé par l'administration fiscale luxembourgeoise à Mc Donald's serait constitutif d'une aide d'Etat illégale. Dans sa décision présentée dans un premier temps dans un communiqué de presse publié le 3 décembre 2015, la Commission européenne estime à titre préliminaire qu'en faisant une mauvaise application de la convention en matière de double imposition conclue entre le Luxembourg et les Etats-Unis d'Amérique (ci-après la « Convention »¹), le Luxembourg aurait accordé un avantage sélectif à McDonald's. Cet article (i) présente les faits et circonstances du cas McDonald's, (ii) analyse le traitement fiscal des succursales américaines en vertu du droit interne luxembourgeois et des conventions en matière de double imposition, et (iii) conclue qu'aucune aide d'Etat illégale n'a été accordée à McDonald's.

1. Introduction

Depuis juin 2013, la Commission européenne a mené des enquêtes sur la pratique des rescrits fiscaux en Irlande, aux Pays-Bas et au Luxembourg en vue de détecter des potentielles problématiques d'aide d'Etat. En décembre 2014, ces enquêtes ont été étendues aux systèmes de rescrits fiscaux appliqués dans tous les Etats membres de l'Union européenne (ci-après « UE »). Dans le cadre de ces différentes enquêtes, la Commission européenne a été amenée à revoir certains rescrits fiscaux qui ont été accordés à des entreprises multinationales, notamment des groupes américains.

En octobre 2015, la Commission européenne a décidé que les rescrits fiscaux obtenus par Starbucks aux Pays-Bas et par Fiat au Luxembourg accordaient aux sociétés des avantages sélectifs contraires aux règles européennes en matière d'aides d'Etat. En janvier 2016, la Commission conclut que le régime belge d'exonération des bénéfices excédentaires était illégal et ordonna la récupération d'environ 700 millions d'euros auprès de 35 multinationales. De la même manière, en août 2016, la Commission prit position sur les rescrits accordés à Apple en Irlande et arriva à la conclusion que l'Irlande avait accordé pour 13 milliards d'euros d'avantages fiscaux illégaux à Apple. Enfin, la Commission européenne a des enquêtes en cours relatives aux rescrits fiscaux luxembourgeois accordés à Amazon et à GDF Suez (devenue Engie).

Dans tous ces cas, la Commission européenne a remis en cause les approches en matière de prix de transfert qui avaient été prises par les contribuables. Etant donné que les prix de transfert ne constituent pas une science exacte mais nécessitent au contraire l'exercice d'un certain pouvoir d'appréciation, il est compréhensible que la Commission européenne en vienne à prendre des positions divergentes de celles des contribuables. Il est de même compréhensible que la Commission puisse considérer que sa position en matière de prix de transfert soit plus objective et par la même supérieure à celle des contribuables et des administrations fiscales².

Cependant, par opposition, dans le cas McDonald's, la Commission européenne devait analyser l'application pratique de ce qui peut être considéré comme une clause claire de la Convention, donnant lieu de ce fait à beaucoup moins de possibilités d'interprétations divergentes.

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Footnotes

1. Convention entre le gouvernement des Etats-Unis d'Amérique et le gouvernement du Grand-Duché du Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à prévenir la fraude fiscale en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune.

2. Il convient de se demander si la Cour de Justice de l'Union européenne confirmera cette position.

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