Mise à jour des politiques de référence de l'ISS en matière de vote pour 2021 - intérêt manifeste pour la diversité hommes-femmes au sein du conseil d'administration et les propositions d'attribution de compétence exclusive.

INTRODUCTION

Institutional Shareholder Services (l'« ISS ») a publié dernièrement ses politiques mises à jour intitulées 2021 benchmark proxy voting policies. Les politiques régiront les recommandations en matière de vote de l'ISS aux assemblées d'actionnaires qui se tiendront à compter du 1er février 2021. Les deux principaux changements touchant les sociétés canadiennes inscrites à la TSX concernent la diversité hommes-femmes au conseil et l'attribution de compétence exclusive, qui sont décrites en détail ci-après.

DIVERSITÉ HOMMES-FEMMES AU CONSEIL

En ce qui concerne les assemblées qui se tiendront à compter de février 2022 et aux termes de sa politique révisée, l'ISS recommandera aux sociétés de l'indice composé S&P/TSX, de s'abstenir de voter pour le président du comité des candidatures (ou du comité responsable des candidatures) lorsque moins de 30 % du conseil de la société est composé de femmes et que la société se trouve dans l'une ou l'autre des situations suivantes :

  • Elle n'a pas communiqué de politique écrite officielle sur la diversité hommes-femmes;
  • Sa politique écrite officielle sur la diversité hommes-femmes ne prévoit pas la présence d'au moins 30 % de femmes au conseil dans un délai raisonnable.

En ce qui concerne les cibles, l'ISS recherche un pourcentage ou une cible numérique explicite de représentation des femmes au conseil qui s'élève à au moins 30 %. ­

L'ISS conservera la même politique à l'égard des sociétés ouvertes qui ne font pas partie de l'indice composé S&P/TSX : l'organisme recommandera généralement de s'abstenir de voter pour le président du comité des candidatures (ou du comité responsable des candidatures) lorsque la société n'a pas communiqué de politique écrite officielle sur la diversité hommes-femmes et qu'aucune femme ne siège au conseil. L'ISS rappelle ici aux émetteurs que la politique sur la diversité hommes-femmes devrait comprendre un engagement clair envers l'accroissement de la diversité hommes-femmes et que les formules passe-partout ou contradictoires pourraient entraîner des recommandations d'abstention de vote envers les administrateurs. La politique sur la diversité hommes-femmes devrait également être composée d'objectifs ou de cibles mesurables qui démontrent l'engagement ferme de l'entreprise en faveur de l'accroissement de la diversité hommes-femmes au conseil dans un délai raisonnable.

Cette politique ne s'appliquera pas :

  • aux sociétés nouvellement cotées en bourse ou aux sociétés venues de la TSXV pendant l'exercice en cours ou précédent;
  • aux sociétés qui comptent quatre administrateurs ou moins.

Raison d'être

Comme raison d'être de cette évolution dans ses positions de principe, l'ISS explique que la diversité hommes-femmes demeure une question de gouvernance très médiatisée sur le marché canadien. L'ISS a également déclaré que l'appui à la cause de la représentation des femmes au sein des conseils d'administration a connu une croissance constante au Canada, qu'il est devenu évident que le public s'attend à l'adoption de normes plus élevées de représentation des femmes et que les sociétés qui forment l'indice composé S&P/TSX jouent un rôle crucial dans cette évolution en qualité de chefs de file du marché.

Conformément au Règlement 58-101 sur l'information concernant les pratiques en matière de gouvernance (le « Règlement 58-101 »), les émetteurs inscrits à la TSX doivent fournir de l'information dans leur circulaire de sollicitation de procurations à propos de la manière dont le conseil ou son comité des candidatures examine le niveau de représentation féminine lorsqu'il recherche et sélectionne des candidates aux postes d'administrateurs. La communication des politiques et des cibles de représentation féminine au conseil est également requise. Selon l'ISS, cette obligation d'information a agi comme catalyseur sur la représentation féminine aux conseils des émetteurs inscrits à la TSX. Les conseils d'administration qui n'ont pas pris d'engagements sur les politiques ou qui n'ont pas de femmes parmi leurs administrateurs sont considérés comme des cas particuliers. Comme il a été préalablement expliqué et observé par l'ISS, le Groupe de travail sur la modernisation relative aux marchés financiers a recommandé le remaniement complet du régime « se conformer ou s'expliquer » en 2020. Il a préféré demander aux sociétés inscrites à la TSX de fixer des cibles portant sur la diversité et de fournir des données sur les progrès réalisés.

En janvier 2020, nous avons observé que la législation fédérale canadienne s'est fait l'écho de la nécessité de « favoriser la diversité au plus haut niveau de la direction des entreprises au Canada ». En conséquence, la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») a été modifiée afin de demander à toutes les sociétés ayant fait appel au public (y compris les émetteurs émergents) de faire rapport sur la représentation des femmes, des peuples autochtones, des personnes handicapées et des membres des minorités visibles au sein de leur conseil d'administration et de la haute direction. Pour plus d'information sur la composition du conseil prescrite dans le Règlement 58-101 et dans la LCSA, voir ici.

L'ISS a également déclaré avoir recueilli des commentaires d'investisseurs institutionnels, dont beaucoup de signataires de la déclaration d'intention du Club des 30 % - Groupe des investisseurs canadiens (la « Déclaration »), qui vise à atteindre un seuil minimal de 30 % de femmes dans les conseils et les équipes de haute direction des sociétés comprises dans l'indice composé S&P/TSX d'ici 2022. La Déclaration porte à croire que ce pourcentage a été choisi parce qu'il « est le niveau à partir duquel une masse critique est atteinte, et les contributions d'un groupe minoritaire cessent de ne représenter que ce dernier et sont jugées selon leurs propres mérites ». En outre, plusieurs émetteurs compris dans l'indice composé S&P/TSX sont signataires de l'Accord Catalyst 2022, qui vise des objectifs semblables à ceux du Club des 30 %.

Même si ces positions de principe sont nouvelles, rappelons que la grille d'analyse Governance QualityScore (GQS) de l'ISS met en évidence l'importance de la représentation féminine. Le nombre de femmes au sein du conseil est un facteur évalué dans toutes les régions. La GQS laisse entendre qu'il y a une corrélation entre l'amélioration de la performance financière à long terme et l'augmentation du nombre de femmes dans les conseils. La note maximale est attribuée pour ce critère lorsqu'au moins trois femmes siègent au conseil. En novembre 2017, le nombre moyen d'administrateurs dans toutes les sociétés évaluées selon la GQS était de neuf, ce qui signifie que la société type dont un tiers du conseil est composé de femmes obtient la note maximale. Le pourcentage de femmes est un autre facteur évalué dans toutes les régions. La note maximale est atteinte lorsqu'au moins 50 % des postes d'administrateurs sont occupés par des femmes. Enfin, lors de l'étude du nombre de femmes qui occupent des postes de direction, y compris la présidence d'un conseil, la majorité des personnes interrogées dans le sondage sur les politiques de l'ISS ont mentionné qu'elles avaient examiné la diversité globale au moment de leur évaluation du conseil.

Analyse des Autorités canadiennes en valeurs mobilières (ACVM) et de Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.

En 2019, les ACVM ont publié l'Avis multilatéral 58-311 du personnel des ACVM Rapport du cinquième examen du personnel sur la représentation féminine aux postes d'administrateurs et de membres de la haute direction, qui a marqué la cinquième année complète de publication des données concernant la représentation féminine aux postes d'administrateurs et de membres de la haute direction depuis l'entrée en vigueur de la règle « se conformer ou s'expliquer » et qui a visé 641 émetteurs inscrits à la TSX en 2019. Les conclusions de l'étude sur la représentation au sein des conseils indiquent ce qui suit :

  • 5 % des émetteurs avaient une femme présidente du conseil;
  • 17 % des émetteurs avaient des administratrices, pourcentage qui, en règle générale, augmente selon la taille de l'émetteur et varie selon le secteur d'activité;
  • Le pourcentage moyen de femmes aux conseils était de 17 %;
  • 33 % des postes d'administrateurs vacants ont été pourvus par des femmes;
  • 50 % des émetteurs ont adopté une politique sur la représentation féminine à leur conseil, mais seulement 22 % d'entre eux ont adopté des cibles de représentation féminine à leur conseil;
  • 73 % des émetteurs comptaient au moins une femme à leur conseil; toutefois, 170 émetteurs n'en comptaient aucune.

De même, l'analyse des émetteurs du S&P/TSX 60 menée par Stikeman Elliott en 2020 a révélé ce qui suit :

  • Le pourcentage moyen de femmes aux conseils était de 30,36 %;
  • 31 émetteurs (51,67 %) avaient fixé des cibles de représentation féminine aux conseils, en moyenne de 30 %;
  • 34 % des conseils étaient composés de 21 % à 30 % de femmes.

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Ces chiffres portent à croire que la nouvelle politique de l'ISS aura une incidence sur une grande partie des sociétés comprises dans l'indice composé S&P/TSX.

Le changement de politique de l'ISS s'appliquera aux assemblées qui se tiendront à compter de février 2022, afin que les sociétés disposent d'une période transitoire d'une année pour atteindre ou dépasser le seuil de 30 % ou mettre en ouvre de nouvelles politiques sur la diversité dont la cible à atteindre est de 30 %.

PROPOSITIONS D'ATTRIBUTION DE COMPÉTENCE EXCLUSIVE

La nouvelle politique de l'ISS recommande également un vote au cas par cas en ce qui concerne les propositions d'attribution de compétence exclusive dans les règlements administratifs ou la modification des règlements administratifs afin d'y ajouter une clause portant sur l'attribution de compétence exclusive, compte tenu d'un certain nombre de facteurs, notamment :

  • le territoire de constitution;
  • la raison d'être d'une telle attribution;
  • les actions en justice auxquelles s'applique la clause;
  • la preuve d'un préjudice antérieur causé par l'action en justice d'un actionnaire intentée contre la société hors de son territoire de constitution;
  • les clauses sur la gouvernance et les droits des actionnaires;
  • toute autre clause qui soulève des préoccupations concernant les droits des actionnaires.

Raison d'être

En comparaison avec la pratique adoptée aux États-Unis, l'attribution d'une compétence exclusive dans les règlements administratifs est relativement nouvelle sur le marché canadien. Néanmoins, les sociétés intègrent de plus en plus fréquemment de telles dispositions sur la compétence exclusive dans leurs règlements administratifs qui doivent être soumis à l'approbation des actionnaires.

Les défenseurs de l'attribution d'une compétence exclusive dans les règlements administratifs prétendent que les tribunaux du territoire constitutif d'une société sont mieux placés pour se prononcer sur les actions intentées par les actionnaires contre la société. En outre, de telles dispositions constituent une tentative de diminution des frais juridiques élevés des litiges qui se déroulent hors du territoire de constitution. En revanche, les critiques observent que les inconvénients de ces dispositions sont notamment la limitation du droit de l'actionnaire demandeur d'intenter une action devant l'instance compétente de son choix.

Par conséquent, l'acceptabilité d'une proposition d'attribution de compétence exclusive sera principalement tributaire de la description détaillée de la portée des actions en justice et des types d'actions en justice qui seront soumis à la clause d'attribution de compétence exclusive dans les règlements administratifs et de la raison d'être de l'adoption d'une telle clause avancée par le conseil d'administration. Les autres facteurs sont l'historique particulier de la société en matière de poursuites intentées par un actionnaire et ses antécédents en matière de gouvernance et de droits des actionnaires.

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