近年来，受外部经济形势和就业环境所影响，劳动者主张继续履行之诉的案件增长势头也愈来愈猛烈，特别是高薪酬或高职位员工，因其赔偿金的计算方式受用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍以及年限的双重封顶限制，此类员工大多优选继续履行之诉来赢得与企业谈判时的优势地位，以争取利益最大化。但当法院一纸“劳动合同继续履行”的判决生效后，随之而来的是后续引发的一系列问题，继续履行劳动合同如何强制执行？企业是否有义务恢复员工的原岗位原薪资？如原岗位已被撤销或替代，确实无法安排任何工作，企业能否安排员工停工待岗？如直接二次无因解除，多次诉讼能否构成第二轮继续履行之诉中不恢复的理由？
法律虽明确劳动合同已经不能继续履行是企业支付赔偿金的前提之一，但却并未明确何种情形属于不能继续履行，而各地成文或不成文的裁审口径及公开判例所体现的判断尺度也宽严不一，因而劳动合同继续履行之诉可以被称之为企业在处理劳动争议时所面临的最为棘手的问题之一，本文也将管中窥豹，或许可以为企业在处理该类争议时提供破局的思路。
一、破局之法
《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
从上述法条原文，我们可获取如下信息：（1）继续履行劳动合同这一法律责任的产生前提是企业违法解除或终止劳动合同；（2）选择继续履行劳动合同还是选择支付赔偿金，起始的主动权在于劳动者；（3）如果劳动者选择继续履行劳动合同，但已经发生劳动合同不能继续履行之情形，企业应当支付赔偿金。
因此，企业在面临继续履行之诉时，破局的契机就在于找出劳动合同不能继续履行的具体情形并加以证明，一旦被仲裁或法院采纳并认定为劳动合同确实不能继续履行的，经释明后将直接驳回劳动者继续履行的诉请，或改判为支付赔偿金。但若仲裁或法院认为劳动合同还可以继续履行的，将根据劳动者的主张判决恢复劳动关系。判决生效后，企业应当与劳动者继续履行原劳动合同，同时还应承担劳动者从解除之日（北京地区适用）或从劳动仲裁申请之日（上海地区适用）起至劳动关系恢复（即判决生效之日）期间的工资及社保。
二、破局之策
- 不能继续履行的典型情形
《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》（“《解答》”）在2017年最先以成文形式列举了劳动合同不能继续履行的具体情形，其内容也基本可广泛适用于企业抗辩不能继续履行的典型情形来作为参考：
（1）用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者用人单位决定提前解散的；
（2）劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的；
（3）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的；
（4）劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者原岗位已被他人替代，双方不能就新岗位达成一致意见的；
（5）劳动者已入职新单位的；
（6）仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者拒绝的；
（7）其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。
上述第四项、第五项规定在实践中较多适用，但也较为容易发生争议。企业使用第四条规定的难点在于证明员工原所属岗位的不可替代性和唯一性，那基本排除了普通级别的岗位人员，并且在北京地区适用还须企业另行提供过新的岗位才符合该条款的要求。而在上海地区，一般证明到被解除员工的岗位具有唯一性且在客观上被取消（如具有董事会决议等）或已实际被他人替代。
关于第五条如何证明劳动者已入职新单位，一般需要提供员工与新公司订立的劳动合同或在政府部门备案登记的招退工信息文件。在《解答》中也明确，北京地区不能仅以社会保险缴纳记录作为认定劳动者与新单位形成劳动关系的依据，但此时举证责任倒置，如劳动者不能提出反证，则可以作为原劳动合同确实无法继续履行的裁判理由。因此在劳动争议的仲裁及诉讼过程中，我们也建议企业采用适当方式积极了解和关注相关员工离职后的就业状态，以便获取到有价值信息来对抗员工的继续履行之诉。
- 不能继续履行的非典型情形
除《解答》所载的前六项情形外，其余从各类判例中反映出法院认为不能继续履行的情形都只能归类至第七项的兜底条款中，属于非典型情形。我们以北京、上海、广州三地的案例为蓝本，间接反映出三地司法实践的不同尺度，以供企业参考：
（1）以双方之间已没有信任基础进行抗辩。例如除继续履行之诉外，还存在其他争议及不可调和的矛盾，如继续履行将不利于和谐稳定劳动关系的持续，或者劳动者存在过失或违背诚信的行为导致丧失信任基础，亦或双方履行劳动合同期限较短，都可能构成客观上不具备继续履行的基础。
在王燕辉与迪恩士电子科技（上海）有限公司北京分公司纠纷一案（【2015】二中民终字第11531号）中，法院认为：虽然迪恩士北分公司与王燕辉解除劳动合同的行为违反法律规定，但结合双方发生纠纷的过程和激烈程度，以及此后王燕辉到迪恩士北分公司拉横幅，并手持高音喇叭言辞激烈地对迪恩士北分公司进行谴责的事实，可以认定迪恩士北分公司与王燕辉之间的劳动合同已经不具备继续履行的基础，双方的劳动合同不能继续履行。
在杜文慧与北京爱迪通智科技有限公司劳动争议一案（【2016】京0108民初27818号）中，法院认为：在杜文慧在职的短暂期间，双方之间尚未建立劳动合同履行过程中的互信，鉴于劳动关系兼具财产与人身隶属关系，本院认为杜文慧要求继续履行劳动合同的救济途径已无法实现，但鉴于违法解除劳动合同的性质认定，杜文慧仍享有另案主张违法解除劳动合同赔偿金的权利。
（2）企业有证据证明劳动者原先的工作任务已被分解，由其他员工完成，如判决继续履行，将会影响其他员工劳动关系的正常履行，因此不适宜判决恢复。
虽然北京地区以文件形式明确指出，如用人单位仅以“劳动者原岗位已被他人替代的”进行抗辩，在北京地区不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。但在上海地区，这样的抗辩在有证据印证的情况下，仍可被法院采纳。
在周勇军与宁波仁通信息科技股份有限公司劳动合同纠纷一案（【2017】沪0112民初9918号）中，法院认为：公司提供的人事任命通知、关于部门调整及人事任免的通知以及三位员工的劳动合同书等证据可以证明员工原岗位已经分解，并分别由公司的其他员工担任相应分解后的岗位工作。在员工被免去职务后，公司出具任命通知，任命与其签订有劳动合同的员工担任其处相应岗位，并从事分解后的员工原工作岗位的工作内容，并无不当。现员工亦未就公司之证据提供足具证明力的反驳证据，故由此认定双方的劳动合同客观上已无法继续履行。
（3）公司在抗辩时明确表态不愿意继续履行劳动合同。
在杨国钦与广深铁路股份有限公司广州南车站劳动争议一案（【2019】粤01民终7648、7649号）中、蒋荣辉与广东省汽车行业协会劳动争议一案（【2018】粤01民终10073号）中，法院均以用人单位明确表态不愿意继续履行劳动合同为由，认为用人单位与劳动者之间已经丧失平等自愿、协商一致建立劳动合同的现实基础，可视为双方的劳动合同在客观上已不能继续履行。
广州中级人民法院进一步阐明理由认为，劳动关系为劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬所产生的法律关系，劳动关系具有较强的人身依附属性。劳动合同的履行，双方的信任是最重要的基础，只有在劳动者和用人单位关系融洽、自愿履行的情况下，才能发挥出最大的效益。而当劳动者和用人单位的信任关系已破裂并产生对抗情绪，用人单位已明确表示无法继续履行劳动合同，如强制双方继续履行劳动合同将不能实现劳动合同履行的效益最大化。
但需要提示的是，这项抗辩理由在北上广三地中，也仅限广州地区会直接将用人单位的履行意愿作为判断双方劳动合同能否继续履行的标准，且不乏反例。鉴于上述非典型情形均以个案形式呈现，且并未被落地在文件中，故法官掌握较大的自由裁量权，企业在抗辩时可结合实际用工的所属地区和案件的具体情形来综合灵活运用。
三、破局之道
由于应对仲裁和诉讼的时间成本较高，而继续履行之诉又以劳动者没有入职新的工作单位为前提，劳动者通常在继续履行之诉发生的同时或判决生效后产生工资支付之争，即要求企业支付诉讼期间的工资待遇，因此诉讼期间的工资如何计算也通常成为继续履行之诉所衍生的争议焦点。在继续履行已成定局的情形下，企业也只能尽量争取降低应承担的经济成本以减少实际损失。
北京地区继续履行之诉的工资支付标准以《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（一）》第二十四条规定作为依据，在程序瑕疵而导致的违法解除情形时，企业以最低工资标准支付作出解除决定至判决生效期间的工资，而在实体方面存在问题被认定为违法解除时，应以员工的正常工资作为支付标准。在审判实践中，对于高薪员工，法院通常是以员工的基本工资作为计算标准，剔除不固定的津贴、补贴和激励性质的奖金构成，也鲜有案例以北京市上年度或同年度的职工月平均工资为标准作为员工的诉讼期间工资损失标准（【2016】京03民终1278号，孟浩然与北京东方国信科技股份有限公司劳动争议一案），我们也希望在最高院公布实施类案同判规则后，这样的案例能在法院追求同类案件裁判同质化的过程中发挥一定的价值和参考意义。
上海地区的工资支付周期是以劳动仲裁申请之日起点，支付至判决生效期间的工资，通常标准是以员工被解除劳动合同前12个月的平均工资计算。但如员工在被解除之前也存在一定程度的过错，法院会按照过错程度、实际提供劳动的情况来调整工资标准至社平工资或最低工资。在朱亚中与上海浩荣酒店管理有限公司兴荣温德姆酒店劳动争议一案（【2019】沪0110民初16831号）中，法院认为，虽公司关于员工不遵守公司指令、擅自出车、发表过激言论属严重违规系合法解除的主张不成立，但是，员工对于公司下达的如提交事故报告等工作要求并没有在其能力范围内勤勉为之，工作中亦难言恪守公司相关规章制度及业务规范，在与公司发生争议后，没有采取合理、理性的沟通协商手段，相反，在工作群中私泄不满、发表片面观点，势必造成一定不良影响，并最终催化了本案纷争，考虑到公司在劳动关系解除纠纷中亦存在一定过错，综合全案案情，以2019年本市最低工资标准计付恢复期间工资较为适宜。
从上述案例也可以看出，从企业角度而言，劳动者在长达一年乃至两三年的诉讼过程中未能提供任何劳动，也未能给企业带来任何经济效益，在没有对价的情形下，还能获得以原工资或离职前12个月平均工资作为标准计算争议解决阶段的工资，特别是针对工资远高于社平三倍的高薪员工时，势必会造成企业与劳动者之间利益失衡的情况。但如企业能提供证据证明员工在解除过程中亦存在一定的过错，虽不足以影响解除合法性的结果，但可以尽量争取降低诉讼期间须承担的经济成本，成为继续履行之诉的破局方法之一。
多年前著名的上海家化与王茁的继续履行案件即为此类案件的普遍情况，终审判决继续履行后，上海家化给原总经理王茁安排了新职务，要求每周提交不少于2万字关于中国文化研究的进展报告，薪酬为6000元/月。虽后续未再引发二次诉讼，但这一案例中已足以反映出劳动者赢得劳动合同继续履行之诉后的僵局。企业尽管不服但不得不履行判决，故而只能通过行使经营自主权重新安排劳动者岗位，这一场继续履行之诉在无形中伤害了劳动者的职业发展前景、损耗了企业自身的经济发展权益，还破坏了劳资关系本应和谐友善的状态。为了尽量避免继续履行之诉以及后续一些列棘手问题的产生，我们也建议企业在单方解除前应审慎处置，综合评估劳动者的过错程度、能力水平、相关证据收集情况以及是否存在工伤、三期等特殊情形等各项因素，对解除做好充分的风险评估及应对策略，从源头上去解决问题才能有效避免类似争议的发生。
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