自疫情发生以来，各地出现多起新型冠状病毒患者被公安机关以涉嫌以危险方法危害公共安全罪立案侦查的案件。据笔者统计，大多数案件的情况是，犯罪嫌疑人在曾涉足疫区或曾与感染者接触，并出现发热等症状的情况下，未能严格隔离、接触他人，造成病毒传播危险。但是，依此情形认定以危险方法危害公共安全罪明显不当，有违罪刑法定原则。
近日，两高两部联合发布《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称"《意见》"），其中明确规定了应当以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的具体情形。本文将结合该《意见》及《刑法》第114条及115条第一款的规定，从犯罪构成要件出发探讨以危险方法危害公共安全罪的适用问题。
一、谁是适格主体？
根据《意见》规定，案发时已经确诊的新型冠状病毒感染肺炎病人、病原携带者当然可以构成该罪，后者虽然没有任何症状，但是具有传染性。但近期案例中，绝大部分犯罪嫌疑人案发时并未确诊。那么，案发时为"疑似病人"或"高危人群"者能否成为该罪的主体呢？
问题1：案发时为"疑似病人"能否成为该罪主体？——需事后确诊，或有严格证据证明其感染他人
根据《意见》规定，"新型冠状病毒感染肺炎疑似病人"也可能构成该罪。因确诊方法等多方面原因，很多病人短时间内无法被医院确诊感染，但据医学检查显示大概率属于感染者，高度可能具备传染性，因此医院认定其为疑似病人。对于疑似病人，医院等相关机构有严格的治疗及管理措施，以避免造成新型冠状病毒的传播。
但是，疑似认定毕竟不同于确诊，如果该疑似病人事后确认并非新型冠状病毒感染者，本身无传染他人的危险性，认定其行为构成该罪则明显不妥。所以通常情况下，案发时的疑似病人需事后被确诊感染才能成为适格主体。在疑似病人确诊之前，不宜以该罪对其立案侦查。除非有严格证据证明其感染了他人。
马鞍山市中心医院心胸外科医生江某中案件就存在该问题，江医生在出现低热感冒症状情况下坚持到医院就诊，事后经检查其系疑似病人、并未确诊，且无证据证明其感染他人，公安机关即对其展开立案侦查，明显不当。
问题2:案发时为"高危人群"能否成为该罪主体？——不能
《意见》所称的"疑似病人"所指的是经医院检查确认的疑似感染者。除此之外，还有部分人群属于可能感染新型冠状病毒的高危人群，他们来自或经过疫区，或与确诊患者有过密切接触，并出现了类似感染者的症状，但是没有被医院确诊或认定为疑似病人。高危人群出入公共场所仍有较大可能造成病毒传播，在此情况下是否可能构成该罪呢？
根据笔者收集的近期发生的近二十起案例，绝大部分在案发时犯罪嫌疑人并未被医院确诊为感染者或认定为疑似病人，只是属于前面所述的高危人群。根据《意见》规定，只有案发时为确诊者或疑似病人才可能构成该罪。因此，高危人群即使事后确诊，甚至造成病毒传播，也不应认定为该罪。
如果上述人员因"拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的"，根据《意见》规定，其行为可能构成"妨害传染病防治罪"。该罪法定刑最高为七年有期徒刑。
二、危害行为包括哪些？
根据《刑法》规定，以危险方法危害公共安全罪的行为是指采用与放火、爆炸、投放危险物质等危险性相当的危险方法，给不特定人员的生命、健康或者重大公私财产造成具体、严重危险的行为。
根据笔者收集的相关案例，犯罪嫌疑人该隔离不隔离，外出接触他人均被认定为以危险方法危害公共安全行为。但是，并非所有上述行为都具有与放火、爆炸等行为可以相提并论的具体危险。根据《意见》规定，确诊者或疑似者拒绝隔离治疗或治疗期未满擅自脱离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，才能构成该罪。因此，行为人已经被隔离治疗是构成该行为的前提，若其并未被隔离治疗，则不能成立该行为。在行为人拒绝隔离治疗或擅自脱离治疗的情况下，还需存在特定行为才能构成以危险方法危害公共安全行为，主要包括以下类型：
类型1:未采取严格防控措施进入公共场所或公共交通工具
如果行为人外出并未乘坐公共交通工具，也未进入商场、饭店、菜市场、医院等公共场所，仅是到个别亲友家拜访，那么其行为不会给不特定人员的生命、健康带来重大威胁，不宜认定为以危险方法危害公共安全行为。
如果行为人进入公共场所或公共交通工具时采取了严格防控措施，包括佩戴符合标准的口罩、与他人保持安全距离等，因其传染给他人的可能性大大降低，同样不宜认定为以危险方法危害公共安全行为。如果仍然造成了病毒传播的现实情况，则可能构成妨害传染病防治罪。
类型2:就医时隐瞒真实病情
有些案例中，犯罪嫌疑人在出现症状就诊过程中，隐瞒其为高危人群的事实，导致医务人员未能积极防护，存在被感染的风险。当然，高危人群并非本罪的适格主体，其行为不构成本罪。
如果是已经确诊或者认定疑似的患者，到其他医院就诊时隐瞒其真实病情，导致医护人员没能采取足够的防护措施，那么则属于以危险方法危害公共安全行为。
三、犯罪故意如何认定？
近日所报道的案例中，很多并未区分行为人是否采取了防控措施，只要未严格隔离、接触他人一概推定为具备犯罪故意，这有所不妥。行为人是否具备犯罪故意通常需根据其供述及外在表现综合判定。
从行为人的客观表现来看，满足以下条件可以推定其存在犯罪故意：
条件1:非特别必要原因进入公共场所或公共交通工具
比如行为人可以选择网购还是选择去超市、菜市场购物，可以乘私家车还是选择公共交通工具，不是紧急病情选择去医院就诊等。
条件2:进入公共场所时有条件采取而不采取一定防控措施
如果行为人进入公共场所采取了一定的防护措施，如戴上口罩，特意与他人保持一定距离等，表明其主观上不希望感染他人，即使因为口罩不合标准等原因事后出现危害结果，也不应认定其具有本罪的犯罪故意。如果因防控措施达不到防疫要求而导致病毒传播，则可能构成过失以危险方法危害公共安全罪。
如果行为人不仅不采取防护措施，还在公共场所向不特定人咳嗽、吐口水，造成不特定人感染风险，如在电梯中向电梯按键或者公共纸巾上吐口水，在人流密集场所咳嗽等，则可推定其存在积极追求危害结果发生的直接故意。相比间接故意，其主观恶性更为严重。
但是，如果行为人出于生活或健康需要没有其他选择，只能选择去超市或菜市场购买生活必需品，或者病情紧急必须去医院诊治，且因无法买到等客观原因不能佩戴口罩，那么不宜认定为具有犯罪故意。
四、是否需要危害后果？
根据《刑法》及《意见》的规定，根据行为人是新冠病毒确诊者还是疑似者，在危害后果方面要求有所不同。
确诊者——造成具体危险即可
以危险方法危害公共安全罪为具体危险犯，不要求实际损害结果的出现，只需造成不特定多数人的生命、健康或重大公私财物损害的具体危险。因此，如果行为人所到的公共场所或公共交通工具并无不特定多人，那么也不构成以危险方法危害公共安全罪。
疑似者——还需造成病毒传播
根据《意见》规定，如果行为人系疑似病人，那么只有造成新型冠状病毒传播的情况下，才可能构成以危险方法危害公共安全罪，避免出现非感染者无辜被追究的情况。因此，需有严格证据证明行为人的密切接触者被其感染，并排除其他感染途径。
综上，以危险方法危害公共安全罪乃为重罪，公安司法机关应当严格依法适用，不得随意扩大。在此抗击疫情的关键时刻，运用法律的武器严厉打击犯罪本无可厚非。但是，考验一个社会是否为法治社会的关键，就是在特殊时期能否严格坚守罪刑法定的基本原则。为了实现短期内的震慑效果而牺牲长远的法治精神，有舍本逐末之嫌。
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