לקוחות רבים פונים למשרדנו בשאלות פרקטיות הנוגעות לפעולות המצופות מהם כנושאי משרה בתאגידים בסיטואציה בה קופת המזומנים של התאגיד מדלדלת והחובות מצטברים בפרט כאשר סופו של המשבר הנוכחי טרם נראה באופק.

עדכון זה נועד להציע כלים פרקטיים לחברות ונושאי משרה להתנהלות בתקופת משבר הקורונה לאור חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 .עם זאת, מובן כי קיים מגוון פתרונות שיתאימו לעקרונות המשפטיים ולא ניתן להצביע על דרך אחת שתתאים לקשת התרחישים. למען הסדר הטוב נבהיר כי עדכון זה נועד לשם מתן מידע בלבד ואין לראות בו תחליף לייעוץ משפטי או חוות דעת מכל סוג שהוא בסוגיות הנדונות.

נקודת המוצא של העדכון להלן הינה, כי כתוצאה מהטלת ההגבלות והנחיות להשבתת עסקים מסוגים שונים, חווים תאגידים רבים מצב של עצירת הכנסות, דבר שאינו מאפשר להם, או למצער יוצר חשש ממשי שככל שהמצב יימשך לא יתאפשר להם, לקיים את התחייבויותיהם במועד. כפועל יוצא מצבו הפיננסי של התאגיד מקיים, לכאורה, את המבחן התזרימי הקבוע בסעיף 2 לחוק חדלות הפירעון, המשמש אחד משני המבחנים להיות תאגיד בחדלות פרעון וכתנאי לפתיחה בהליכי חדלות פירעון. מאידך קיימת אפשרות, שיש לה כבר כעת ביטוי מסוים בתכניות והצהרות ממשלתיות, כי יינתן סיוע ממשלתי לעסקים, באמצעות כלים שונים ומגוונים החל מהלוואות בערבות מדינה, מענקים שונים, ויתור על תשלומי חובה כגון ארנונה, מע"מ, ועוד ואף התערבות רגולטורית ביחסים חוזיים כגון הסכמי שכירות וקביעת חלוקת הסיכון בנסיבות בהן ניתנו הוראות ממשלתיות לעצירת פעילותם של עסקים.

במצב הדברים אותו אנו חווים בימים אלו שואלים עצמם נושאי משרה בחברות כיצד עליהם לנהל עם קופתם הדלה הנוכחית באופן שיאפשר להם מחד "להחזיק את הראש מעל המים" ולהמתין "עד יעבור זעם" ומאידך להיות מוכנים להמשיך בפעילות ולהתאושש במהירות עם חלוף המשבר.

בסיטואציה זו יתכן וימצאו נושאי המשרה (לאחר בחינת הסיכונים והסיכויים), כי המהלך הנכון לצרכי הישרדות החברה הוא תשלום לחלק מהספקים והנושים בלבד, תוך ניהול משא ומתן לדחיית תשלומים ופריסת חובות עם חלק אחר. אלא שאז תצוץ ותעלה השאלה האם מהלך זה יהווה העדפת נושים ואם יחשוף את נושאי המשרה לאחריות במקרה שהמהלך יכשל וכנגד החברה יפתחו הליכי חדלות פירעון.

המשך התנהלות בתקופת המשבר

לכאורה, משנקלעה החברה למחנק תזרימי והיא עונה על הגדרת חדלות הפירעון בסעיף 2 לחוק הרי שמתקיים התנאי למתן צו פתיחה בהליכים. בסיטואציה זו יכולים הן התאגיד והן נושה שלו (בתנאים המפורטים בחוק) לפנות לבית המשפט לבקש צו כזה. יחד עם זאת, החוק אינו מטיל חובה לפנות לבית המשפט, ואינו רואה בפניה כזו חלופה בלעדית להתמודדות עם המצב. במצב כאמור החוק מטיל חובה על נושאי משרה לפעול לצמצום היקף ותוצאות חדלות הפירעון.

יחד עם האפשרות לפנות לבית המשפט, החוק מציע גם את האפשרות להתייעץ עם מומחה לשיקום תאגידים (שימליץ על פעולות התייעלות מותאמות שיסייעו בשיקום התאגיד) וכן לנהל מו"מ עם נושי התאגיד במטרה להגיע להסדר. ראוי להדגיש כי החלופות המצויינות בחוק אינן מהוות רשימה סגורה והתאגיד ונושאי המשרה שלו רשאים לבחור דרכים אחרות לצמצום חדלות הפירעון. ניסיון העבר, הנשען על דיני חדלות הפירעון שקדמו לכניסת החוק החדש לתוקפו (בחודש ספטמבר 2019 ,( מלמדנו, כי המבחן התזרימי אינו חזות הכל ובתי המשפט יטו לאפשר המשך פעילות של החברה כאשר קיים אופק כלכלי להישרדותה ולהתגברותה על המחנק הזמני. נקודת מוצא זו היא המנחה אותנו גם בבחינת הוראות החוק בסיטואציה המתוארת.

העדפת נושים

האם החלטה מושכלת של הדירקטוריון ונושאי המשרה, לאחר שבחנו את האפשרויות העומדות בפניהם, על ביצוע תשלום במועדו לחלק מספקי התאגיד, תוך קיום משא ומתן עם ספקים אחרים לדחייה ופריסת תשלומים מהווה העדפת נושים שדינה ביטול?

ביטול פעולה המקנה עדיפות לנושים נקבע בסעיף 219 לחוק החדש ולפיו בית המשפט רשאי להורות על ביטול פעולה שהביאה לפירעון חוב לנושה או לקידומו בסדר הפירעון בהתקיים התנאים הקבועים בחוק: (א) מועד ביצוע הפעולה חל בתקופה שתחילתה 3 חודשים לפני מועד הגשת הבקשה לצו פתיחה בהליכים ; (ב) במועד ביצוע הפעולה היה החייב בחדלות פירעון; (ג) בשל הפעולה ייפרע לאותו נושה חלק גדול יותר מהחוב לעומת החלק שהיה נפרע לו במסגרת הליכי חדלות הפירעון לפי סדר הפירעון.

דברי ההסבר להצעת החוק מצביעים על החידוש המשמעותי בעניין לעומת הדין הישן (סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל) והוא ביטול הדרישה לכוונה להעדפה. הנימוק המרכזי להוראה הוא קידום החלוקה השוויונית בין הנושים ולא מניעת פעולות לא הוגנות של החייב ולכן קובע החוק החדש מבחן תוצאתי אובייקטיבי – אם הפעולה הביאה לפירעון חוב או לקידום בסדר הפירעון – דינה ביטול.

סעיף 219)ב) קובע את החריגים לכלל הביטול ומאפשר לבית המשפט לא לבטל פעולה המקנה עדיפות לנושים בהתקיים אחד מאלה :

  1. " .החייב קיבל במועד ביצוע הפעולה או במועד סמוך לו תמורה הולמת בנסיבות העניין לפעולה שביצע..."

זהו "כלל הערך החדש" שנועד לחול במקרה שבו מבחינה כלכלית לא נכון להסתכל על הפעולה כהעדפת חוב עבר אלא כעסקה חדשה שתמורתה מקבל החייב ערך חדש.

  1. " .ביצוע הפעולה היה במהלך העסקים הרגיל של החייב והחוב שנפרע בשל הפעולה נוצר במהלך העסקים הרגיל של החייב..."

על פניו, המבחן התוצאתי שאומץ בסעיף 219)א) היה עלול להוביל לביטול כל התשלומים ששילם חייב בתקופה של 3 חודשים לפני הגשת הבקשה לצו פתיחה בהליכים (בין היתר, נוכח חזקת חדלות הפירעון החלה עליו בתקופה זה לפי סעיף 219)א)(2 .((אלא שכוונת המחוקק איננה לגרום לקריסה מוקדמת של החייב אלא דווקא לנסות ולאפשר לו להמשיך להתנהל בתקופה הקשה, תוך הטלת הסנקציה והנפת חרב הביטול רק על פעולות ספציפיות. מכאן, הוקם החריג המאפשר ביצוע תשלומים במהלך עסקיו או פעילותו הרגיל של החייב. גם דברי ההסבר לחוק מבהירים, כי החריג נועד בדיוק למצבים היומיומיים ולהבטיח לספקים, לנותני אשראי ולגורמים נוספים הפועלים מול החייב במהלך העסקים הרגיל, כי התשלומים שמועברים להם הם וודאיים וסופיים.

במצבים הקלאסיים אליהם התכוון החוק נבצע בסיטואציה המתוארת הבחנה בין תשלומים במהלך עסקים רגיל ובין תשלומים חריגים או פעולות חריגות אחרות (כגון חיזוק ביטחונות) – את התשלומים הרגילים יש להמשיך ולשלם ככל הניתן במועדם, ואילו תשלומים מוקדמים או פעולות חריגות אחרות יהיו חשופים יותר לאפשרות הביטול עקב העדפת נושים. אלא שבמשבר הנוכחי אנחנו נדרשים לפתרונות רוחביים והוליסטיים יותר שיגרמו לעיכוב חלק מהתשלומים השוטפים ולא רק טיפול באירועים חריגים. במצב כזה קיימת חשיפה לטענת העדפה גם ביחס לביצוע תשלומים שוטפים במועדם. נושאי המשרה צריכים להיערך ולנמק התנהלות מסוג זה (בהנחה שזה אכן המצב) בפעולות לצמצום חדלות הפירעון כמתבקש על פי החוק.

אחריות נושאי משרה וחברי דירקטוריון בתקופת המשבר

על פניו של החוק, פעולה אשר הובילה בדיעבד (עת ניתן צו פתיחה בהליכים כנגד התאגיד) לפירעון חלק גדול יותר לנושה, לעומת החלק שהיה נפרע לו במסגרת הליכי חדלות הפירעון, ומתקיימים יסודות סעיף 219)א) לביטול פעולה המקנה עדיפות לנושים, ימצאו נושאי המשרה בתאגיד חשופים בפני אחריות אישית לביצוע הפעולה. אלא שאת אחריות נושאי המשרה יש לבחון בהתאם לסעיפים המטילים אחריות אישית בחוק החדש – ובפרט סעיף 288 לחוק. יש לשאול האם בשעת אישור הפעולה ידעו נושאי המשרה, או שהיה עליהם לדעת כי החברה חדלת פירעון ולא נקטו אמצעים סבירים לצמצום היקפה.

בסיטואציות מסוימות, ותחת הנתונים הסובייקטיביים ונסיבות כל מקרה לגופו, לאחר שקלול המידע והנתונים שבפניהם יתכן ויגיעו נושאי המשרה למסקנה כי דווקא תשלום אשר לכאורה ניתן לראות בו ככזה המעדיף ספק אחד על משנהו דווקא כאמצעי סביר לצמצום היקפה של חדלות הפירעון והיערכות ל-"יום שאחרי" המשבר בו יזדקק התאגיד לאותו ספק על מנת להמשיך בפעילותו ולהיחלץ מן הבור.

בין הפעולות בהן מצופה מנושאי המשרה לנקוט על מנת לצמצם את היקף חדלות הפירעון נמצא כאמור גם ניהול משא ומתן עם נושי התאגיד כדי להגיע עמם להסדר חוב. הסדר חוב יכול שיהא פרטני עם כל נושה (עם האחד יהיה נכון להגיע להסדר פריסה לתשלום, עם האחר פיתרון של דחיית תשלום ועם השלישי דווקא שינוי תנאי התשלום והפרדת קרן מריבית יהיה המתאים יותר) או הסדר חוב קולקטיבי המציע תוכנית זהה לנושים מדרג נשייה דומה (בהתאם להוראות פרק י' לחוק שעניינו הסדר בלא פתיחה בהליכים). הוראת סעיף 288)ב)(2 (לחוק המצביעה על ניהול משא ומתן עם נושים כאמצעי לצמצום חדלות הפירעון "מתכתבת" עם החלק השני של המהלך הנכון להיחלצות מהמשבר וליצירת הפיתרון ההוליסטי בתמהיל הנכון לכל מקרה. בחלק הראשון אותו תארנו לעיל, לאחר ששקלו את הסיכונים, הגיעו נושאי המשרה למסקנה, כי בכוונתם לשלם רק חלק מהתחייבויותיו השוטפות התאגיד הרי שהחלק השני יהיה ניסיון להגיע להסדרים שונים ביחס ליתר החובות על מנת לאפשר טווח נשימה עד חלוף המשבר.

הערה לסיום

מצאנו לנכון להדגיש, כי הוראות חוק חדלות פרעון ושיקום כלכלי, תשע"ט-2018 ,נכנסו לתוקף בחודש ספטמבר 2019 ,עדכון זה מתאר שורה של הוראות מתוך החוק הנ"ל ואת השלכותיהן האפשריות בראי הפרשנות שניתנה לדברים גם במצב המשפטי שקדם לכניסת החוק לתוקף ולאור דברי ההסבר לחוק. מטבע הדברים ובהעדר פסיקה עדכנית, פרשנותו של חוק זה ויישומו צפויים להתפתח בהדרגה במסגרת החלטות בתי המשפט. עוד ראוי להדגיש, כי הפרשנויות האפשריות המתוארות לעיל כמו גם דרכי התנהלות שראוי לשקול, צפויים להתעדכן בד בבד עם התפתחות הפסיקה והפרקטיקה הנוהגת.

זאת ועוד, משבר הקורונה כפי שהוא מסתמן כבר עתה פוגע בצורה משמעותית בכלכלה העולמית ובסקטורים נרחבים ממנה בישראל. מובן כי אין באפשרותנו לצפות את מראש את אופן סיומו של המשבר והשלכותיו יבחנו רק בדיעבד. לכן, חשוב לציין כי החוק לא נועד ואינו בנוי ליתן מענה לסיטואציות קיצון רוחביות כפי שאנו חווים כעת ומכאן שנדרשת חשיבה יצירתית "מחוץ לקופסא" ומותאמת לנסיבותיו של כל מקרה על מנת ליישם נכונה את עקרונות החוק.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.