France: Le rôle du fiduciaire dans une opération de fiducie

« Personnage le plus important de la fiducie », le fiduciaire a pour mission de gérer tant les intérêts du constituant que ceux du bénéficiaire. Une fois propriétaire des actifs, son rôle varie selon les spécificités de chaque dossier. Raison pour laquelle le contrat de fiducie doit paramétrer avec une grande précision la mission du fiduciaire, qui doit s'y tenir avec rigueur, y compris lorsqu'il doit s'opposer au retour de l'actif dans le patrimoine du constituant.

Le fiduciaire est la personne qui se voit transferer par un constituant la propriete de biens, de droits ou de suretes (un actif), a charge de les tenir separes de son patrimoine propre et d'en faire un usage, determine par le contrat, au profit d'un ou de plusieurs beneficiaires¹.

Son role de ≪ personnage le plus important de la fiducie ≫² est dicte par la loi qui renvoie tres largement a la volonte des parties le soin de determiner le detail et l'etendue de sa mission. mais avant meme d'examiner ce qui rentre dans le role du fiduciaire, se pose la question de savoir qui choisir pour ce faire.

Qui choisir pour ce rôle ? Les deux parties principales (constituant et beneficiaire) vont placer leur confiance en lui, pour l'une en lui remettant son actif, pour l'autre en lui laissant le soin d'en faire un usage bien precis, et pour les deux en lui confiant la garde et la preservation dudit actif.

La loi reserve donc la qualite de fiduciaire aux operateurs qualifies qui paraissent le plus a meme de presenter les garanties de representation justifiant cette confiance : le Tresor public, la banque de France, La Poste, la caisse des depots et consignations, les etablissements de credits et les entreprises d'assurance sont autant d'institutions dont la solidite financiere, les exigences en matiere de fonds propres et l'activite tres reglementee assure la perennite de l'operateur. c'est de cette perennite que depend en premier lieu la garantie que les actifs confies ne seront pas dissipes.

Les entreprises d'investissements, les societes de gestion et les avocats peuvent aussi jouer le role de fiduciaires. eux aussi sont des professionnels reglementes dont l'activite repose sur la confiance que leurs investisseurs et clients leur temoignent en leur confiant leurs fonds ou leurs affaires. mais leur solidite financiere, leur longevite, les assurances professionnelles qu'ils ont souscrites doivent aussi etre examinees avec attention au moment d'apprecier leur aptitude a prendre en charge telle ou telle mission de fiduciaire.

L'enjeu ne se situe d'ailleurs pas uniquement du point de vue du constituant et du fiduciaire : la fiducie est une institution qui reste observee avec mefiance par les pouvoirs publics car la tentation peut etre grande de faire usage de cet outil pour contourner certaines contraintes fiscales, successorales ou autres. Il importe donc de rassurer l'environnement economique sur le serieux, le caractere eprouve des methodes, la rigueur des processus internes et l'attention portee aux obligations des partenaires du fiduciaire³.

Où s'arrête son rôle ? ≪ bonne a tout faire ≫ du droit des suretes, la fiducie permet de confier en pleine propriete toute sorte d'actifs : des titres de societes, des immeubles, des liquidites, des brevets et des marques, des stocks de linge ou de vaisselle ... mais il faut savoir identifier les contraintes pratiques du role du fiduciaire. Tenir ses actifs confies separes de son patrimoine propre suppose en effet d'avoir la capacite operationnelle de traiter en temps utile les informations financieres et comptables et les mille et une taches que peut supposer sa mission : le suivi d'un portefeuille de propriete intellectuelle, la gestion du secretariat juridique d'une societe dont il s'est vu confier les titres, la mise a jour des donnees permettant de suivre au jour le jour l'evolution et la valorisation d'un stock, l'avance et le reglement des charges utiles a la conservation de l'actif confie supposent de disposer de moyens materiels et humains dedies et adaptes.

et parfois le fiduciaire ne pourra materiellement pas assumer seul la conservation et la gestion de certaines categories d'actifs : il n'est pas possible de lui remettre directement un stock petrolier, des volailles vivantes, des tonnes de jambons crus a maturer sans avoir prevu contractuellement (et chiffre en consequence) l'intervention des professionnels a meme de l'aider dans la gestion materielle de ces actifs. Qu'il s'agisse de conserver ou de vendre l'actif confie, il faut donc savoir identifier le moment ou le fiduciaire aura necessairement a se faire assister d'un prestataire specialise, d'une banque d'affaires, d'un agent immobilier ou d'un courtier.

Recevoir les actifs. Si au coeur du role du fiduciaire figure la necessite de concilier les interets – parfois tres antagonistes – du constituant, qui lui a confie son actif, et du beneficiaire, les preoccupations centrales du redacteur sont souvent plus elementaires : comment assurer l'acquisition effective de la propriete de l'actif au fiduciaire, comment garantir l'etancheite juridique absolue du patrimoine fiduciaire ?

Il n'y a pas de reponse standard et chaque categorie d'actif impose un mecanisme particulier d'acquisition. en pratique la mission du fiduciaire debute par la verification de la publicite et la completude des actes de transferts de propriete a son profit.

Se faire oublier. Une fois le transfert de propriete intervenu a son profit, bien souvent le premier role du fiduciaire sera ... de se faire oublier.

Charge d'incarner le patrimoine fiduciaire, il ne doit pas pour autant entraver la conduite des affaires de l'entreprise constituante si celle-ci a conserve l'usage ou la jouissance de l'actif en fiducie⁴.

Pour tous les actifs dont le transfert de propriete ou l'opposabilite sont gouvernes par la tenue d'un registre ou une mesure de publicite, le role du fiduciaire peut alors sans difficulte se trouver reduit a sa plus stricte essence, c'est-a-dire a la seule titularite de la propriete des actifs transmis. La gestion quotidienne des operations du constituant n'en sera pas perturbee pour autant.

Pour les actifs meubles, dont la detention vaut titre, il faut trouver le moyen de concilier l'efficacite de la fiducie et l'usage simultane de l'actif par le constituant.

Cette conciliation a lieu dans la redaction d'une convention de mise a disposition et sera aisee si elle peut prendre la forme d'un contrat nomme, telle qu'une location ou un pret, mais sera en general plus delicate a rediger si la fiducie porte sur des actifs circulants.

Dans ce cas, les echanges des redacteurs avec le fiduciaire et l'experience et la flexibilite operationnelle de ce dernier seront souvent determinants pour elaborer les solutions pratiques a meme d'assurer l'efficacite de la fiducie.

Respecter sa mission. du point de vue du fiduciaire, fiducie- gestion ou fiducie-surete different peu, si ce n'est que, dans une fiducie-surete, le fiduciaire aura pour role non pas de restituer systematiquement l'actif au constituant mais potentiellement de le ceder au beneficiaire ou a un tiers pour acquitter la dette du constituant.

A l'interieur de ces deux categories, le role du fiduciaire n'est jamais exactement le meme : chaque contrat peut assez librement definir ≪ l'etendue ≫ et les limites des ≪ pouvoirs d'administration et de disposition ≫ du fiduciaire⁵ pour tailler sur-mesure sa mission en fonction des besoins particuliers du dossier.

Pour rassurer les parties, comme le fiduciaire lui-meme, il convient, cependant, le plus souvent, de detailler minutieusement cette mission de maniere a ce qu'elle constitue une matrice aussi precise que possible a laquelle le fiduciaire se tiendra afin de moduler son comportement face a toutes les situations, et ce avec le minimum de marge d'appreciation personnelle.

Faire respecter sa mission. meme si, lors de la signature, le fiduciaire est investi de la confiance du constituant et du beneficiaire, il sera parfois amene a prendre position au detriment de l'une ou l'autre des parties.

Ce sera toujours le cas dans les contrats de fiducie-surete dans l'hypothese de la survenance d'un evenement declencheur devant aboutir a l'appropriation par le beneficiaire ou a la cession a des tiers de l'actif en fiducie.

Le plus souvent, il n'appartient pas au fiduciaire d'apprecier luimeme la survenance, ou non, de cet evenement declencheur. Les parties auront prevu une mecanique de notification lui otant toute marge d'appreciation.

Il lui revient, en revanche, en qualite de proprietaire des actifs, d'en tirer les consequences juridiques et de s'opposer ainsi au retour de l'actif dans les mains du constituant. dans ce dernier cas, le role du fiduciaire le place, en apparence, en opposition avec les interets du constituant et il ne sera credible que s'il demontre sa capacite a resister a la pression que cette confrontation peut creer. en definitive, si le fiduciaire accepte le role qui lui est assigne, la premiere de ses qualites tient donc tout simplement a sa capacite a jouer ce role jusqu'au bout, fermement, et sans ciller.

Footnotes

1 C. civ., art. 2011 ; F. barriere, rep. dalloz, Fiducie, n° 49.

2 A. berdah, La fiducie, etudes juridiques, Ovadia, 2017, p. 37.

3 KYc, FATcA et autres legislations aux acronymes anglophones font donc partie des preoccupations quotidiennes de la compliance du fiduciaire.

4 C'est tout au moins le cas tant que la fiducie ne rencontre pas l'hypothese d'un cas de realisation.

5 C. civ., art. 2018, 6°.

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