1. Inledning

För några år sedan blev jag och Jan Ramberg utnämnda av den danska Sö- og Handelsretten till ordförande i var sitt skiljeförfarande som handlade om danska försäkringsbolags återförsäkringar hos olika Lloyd's-syndikat. Anledningen till detta var att Danmark precis som Sverige är ett litet land och parterna hade lyckats med konststycket att jäva ut samtliga tänkbara danska skiljemän med kunskaper om återförsäkring. Parterna hade därför beslutat sig för att istället utse två ordföranden från andra nordiska länder än Danmark.

Att valet föll på Jan Ramberg som ordförande var i det närmaste självklart. Jan Ramberg var utan tvivel en av Sveriges mest uppskattade och anlitade skiljemän och dessutom en av de få svenska rättsvetenskapsmännen som hade egen lång erfarenhet från näringslivet. Att även jag blev utsedd som ordförande i det andra förfarandet med delvis samma parter berodde antagligen på att parterna ville ha en praktiker som i sin verksamhet arbetat med försäkring och återförsäkring. De belopp som de danska försäkringsbolagen krävde i skiljeförfarandena var mycket stora och Lloyd's-syndikaten vägrade att betala med hänvisning till olika återförsäkringsrättsliga begrepp.

Återförsäkringsavtal sägs ibland vara en speciell typ av avtal som träffas mellan gentlemän och som styrs av hedervärda principer och traditioner som anses gälla mellan de aktörer som återfinns på den internationella återförsäkringsmarknaden.2 Förhållandet mellan parterna anses ofta vara en fråga om "utmost good faith" eller "uberrima fides".3 Det historiskt sett relativa fåtalet återförsäkringsbolag på marknaden och parternas önskan att kunna ha goda affärmässiga relationer även efter en tvist anses ha bidragit till uppkomsten av en tradition där parterna har försökt lösa tvister på ett gentlemannamässigt sätt och endast i sista hand genom skiljeförfarande. En bestämmelse som återfinns i en del återförsäkringsavtal speglar detta tänkesätt:

"This agreement is considered by the parties hereto as an honourable undertaking, the purpose of which is not to be defeated by a strict or narrow interpretation of the language thereof."

Som en följd av denna tradition har de flesta tvister rörande återförsäkringsfrågor prövats av skiljenämnd och de domstolsavgöranden som trots allt finns är ofta från engelsk eller amerikansk domstol. Appellationsdomstolen i New York har uttryckt detta på ett träffande sätt:

"This appeal calls upon us to resolve a question of reinsurance law — a field in which differences have often been settled by handshakes and umpires, and pertinent precedents of this court are few in number."4

Tvister rörande återförsäkring har således ofta lösts med handslag eller skiljeförfarande mellan gentlemannamässiga parter som litar på varandra.5 Eftersom Jan Ramberg utöver att vara en lysande jurist och en legendarisk rättsvetenskapsman också var en äkta gentleman kan det därför kanske vara passande att skriva något om gentlemannamässighet och återförsäkringsavtal ur ett svenskt juridiskt perspektiv. Sedan länge har nämligen såväl den ekonomiska som den juridiska utvecklingen gjort att betydelsen av att återförsäkringsavtal kan ses som avtal mellan gentlemän ifrågasatts internationellt.6

Ett kapitel om återförsäkrares rätt att i vissa situationer häva återförsäkringsavtal i Terry O'Neills och Jan Wolonieckis The Law of Reinsurance inleds till exempel med följande dikt:

"An underwriter at Lloyd's Who wants to be 'one of the boys' Will scratch without any thought Any risk that he's brought, But when there's a loss, he avoids."7

Om det finns något korn av sanning i denna dikt torde det knappast längre vara så att återförsäkringsavtal är en sorts avtal mellan gentlemän. Det framstår som föga gentlemannamässigt att ingå ett avtal för att sedan ta första chans att undgå ansvar enligt avtalet.

Innan jag går närmare in på juridiken kring återförsäkring tänkte jag ge en kort överblick över återförsäkringens historia och syfte samt ta upp vissa begrepp som ofta används inom återförsäkring. Som vi kommer att se är innebörden av dessa begrepp ofta oklar.

2. Återförsäkringens historia

Återförsäkring är, som ordet skvallrar om, inget annat än försäkring av försäkringsbolag. Detta innebär i princip två saker, dels att försäkringsbolaget försäkrar sig mot risken att ådra sig alltför stora förluster från sin försäkringsverksamhet, dels att försäkringsbolaget överlåter en del av sina risker till ett annat försäkringsbolag. Annorlunda uttryckt handlar återförsäkring alltså om att sprida den risk som ett försäkringsbolag försäkrat vidare till ännu ett försäkringsbolag.

Återförsäkringens historia är lång och påstås ha sitt ursprung – likt försäkring i största allmänhet – inom marinförsäkringen i Europa. Ett tidigt exempel på återförsäkring som ofta nämns härstammar från Italien år 1370. Ett skepp skulle segla från Genuas hamn till kuststaden Sluys i Nederländerna. Skeppet var försäkrat för hela resan, men hos försäkrarna var man orolig för den särskilt farliga sträckan mellan Cádiz i Spanien och Sluys. Därför tog man ut en återförsäkring för det fall något skulle hända skeppet på den sträckan, medan man själv behöll risken för sträckan från Genua till Cádiz.8

Återförsäkringen och olika återförsäkringsprodukter utvecklades därefter succesivt och återförsäkring förekom i olika former främst inom marinförsäkring på 1600- och 1700-talet. De första specialiserade återförsäkringsbolagen bildades i Tyskland och Schweiz i mitten av 1800-talet.

En av de kanske viktigaste händelserna i återförsäkringens historia är sannolikt grundandet av Lloyd's i London. Lloyd's är inte, och har egentligen aldrig varit, ett försäkringsbolag. I stället är det en slags marknadsplats för både försäkring och återförsäkring där välbeställda individer har kunnat meddela försäkringar med sina egna förmögenheter som insats. Dessa personer (och ibland bolag) kan samarbeta i syndikat för att kunna teckna större risker än vad deras individuella förmögenheter klarar av. Marknaden grundades ursprungligen 1686 av Edward Lloyd i ett kafé på Tower Street i London. Idag har Lloyd's mer än 100 syndikat och 200 försäkringsmäklare och är världens sjätte största återförsäkrare. London har vuxit till en av de största marknaderna för återförsäkring i världen. Världens tre största återförsäkringsbolag kommer dock alla från det tyska språkområdet; Swiss Re, Münchner Rück och Hannover Re även om numera även amerikanska och asiatiska återförsäkringsbolag tagit sig upp på topp tio-listan.9 Samtliga specialiserade återförsäkringsbolag på den svenska marknaden är i princip internationella återförsäkringsbolag.10

3. Återförsäkringens syfte och några grundläggande begrepp

Det anses allmänt att återförsäkring har två huvuduppgifter, nämligen att skydda försäkringsbolag mot extremt stora skador, så kallade katastrofskador, samt att skapa möjlighet för försäkringsbolag att öka sin teckningskapacitet, dvs. att teckna större risker än vad som annars vore möjligt med hänsyn till försäkringsbolagets ekonomiska ställning och reserver.11

Den på återförsäkringsområdet legendariske Klaus Gerathewohl uttrycker det så här i den engelska utgåvan av hans bok "Rückversicherung – Grundlagen und Praxis": ...the direct insurer can reduce the underwriting risk by having it reinsured with another company; in this case – just like the policyholder – he substitutes fixed costs for variable costs."12

Återförsäkring delas traditionellt upp i två olika kategorier; fakultativ eller obligatorisk återförsäkring.13

Fakultativ återförsäkring innebär att ett försäkringsbolag ("direktförsäkraren" eller "cedenten")14 tecknar återförsäkring för en specifik risk. En fakultativ återförsäkring förhandlas individuellt och ett separat återförsäkringsavtal tecknas för varje risk.

Vid obligatorisk återförsäkring, som är den vanligaste återförsäkringsformen, tecknar cedenten ett återförsäkringsavtal som innebär att cedenten är förpliktigad att avge risk inom ramen för ett visst försäkringsbestånd och återförsäkraren å sin sida är skyldig att ta emot de avgivna riskerna. Till skillnad från de fakultativa avtalen täcker obligatoriska återförsäkringsavtal således inte bara en utan samtliga risker som cedenten avger inom ramen för återförsäkringen.

Utöver dessa två huvudkategorier förekommer även andra former av återförsäkring till exempel "fakultativ/obligatorisk återförsäkring" som innebär att cedenten inte är skyldig att cedera risker, men om cedenten skulle avge risker så är återförsäkraren skyldig att acceptera de risker som avges. En annan form av återförsäkring är "poolåterförsäkring", där ett antal direktförsäkringsbolag (och ibland även återförsäkringsbolag) återförsäkrar till exempel sina flygförsäkringsrisker eller atomförsäkringsrisker genom en pool, i vilken direktförsäkringsbolagen ansvarar med en andel som kan stå i proportion till bolagets avgivna premievolym eller någon annan liknande fördelningsnyckel. Nordiska Kärnförsäkringspoolen är ett exempel på en sådan "poolåterförsäkringslösning".15

De flesta former av återförsäkring kan klassificeras antingen som proportionell återförsäkring eller icke-proportionell återförsäkring.16 När det är fråga om pro- portionell återförsäkring övertar återförsäkringsbolaget en proportionell andel av ansvaret enligt direktförsäkringarna och erhåller en motsvarande del av premierna från direktförsäkringen. Vid icke-proportionell återförsäkring övertar återförsäkringsbolaget ansvaret för skadebelopp som överstiger en viss avtalad skadenivå. För detta erhåller återförsäkringsbolaget en återförsäkringspremie som avtalats särskilt med cedenten.

Den proportionella återförsäkringen brukar i sin tur delas upp i två typer; kvotåterförsäkring och excedentåterförsäkring.17 Kvotåterförsäkring innebär att de försäkringar som ingår i ett försäkringsbestånd återförsäkras med en viss procentuell andel. Excedentåterförsäkring är en vanlig form av proportionell obligatorisk återförsäkring där cedenten återförsäkrar den del av den individuella risken som går utöver cedentens självbehåll (på engelska:"surplus").

Även den icke-proportionella återförsäkringen kan delas upp i två former; excess of loss-återförsäkring och stop loss-återförsäkring.18 Excess of loss-återförsäkring ger skydd för en enskild skada och stop loss-återförsäkring ger skydd mot att det sammanlagda skadeutfallet inte blir större än ett visst belopp.

Det förekommer naturligtvis också ett stort antal andra typer av återförsäkringar som jag inte tänker trötta läsaren med.

Ett direktförsäkringsbolag har normalt sett olika återförsäkringsprogram där bolaget använder en kombination av flera av dessa olika former av återförsäkring. Oavsett återförsäkringsform följer återförsäkringsavtalen ofta vissa mallar som är baserade på engelska och andra internationella förlagor. Vanligtvis innehåller därför återförsäkringsavtal en eller flera av följande mera generella bestämmelser: "utmost good faith", "follow the fortunes", "errors and omissions" samt "inspection of books". Därutöver förekommer i princip alltid en skiljeklausul i avtalet som föreskriver mer eller mindre stränga krav på att skiljenämnden ska ha lång erfarenhet av försäkring eller återförsäkring.19

Jag kommer att diskutera "utmost good faith" och "follow the fortunes" inom återförsäkring nedan under avsnitt 5 och 6.

To view the full article click here

Footnotes

1 Advokat och senior partner i Advokatfirman Hammarskiöld & Co.

2 Se t ex Gerathewohl, Klaus, Reinsurance Principles and Practice, Volume 1, s. 413 ff. och Thomas , Steven W., Utmost good faith in reinsurance: A tradition in need of adjustment, Duke Law Journal Vol. 41:1548 s. 1557 och 1558 not 47.

3 Ibland förekommer begreppet på latin istället i genitivform "uberrimae fidei".

4 Sumitomo Marine & Fire Ins. Co. v. Cologne Reins. Co. of Am., (552 N.E.2d 139 N.Y. 1990)

5 Liknande system som i återförsäkringsbranschen lär för övrigt ha utvecklats i diamantbranschen enligt Bernstein, Lisa, Opting Out Of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, J.Leg St. 115 (1992)

6 Thomas, s. 1552 och Cohen, DeMasi & Krauss, Uberrimae Fidei and Reinsurance Rescission: Does A Gentlemen's Agreement Have A Place in Today's Commercial Market?, 29 Tort & Ins L. 602 samt Edelman, Colin och Burns, Andrew, The law of Reinsurance (2 uppl. 2013) , Preface s. 3

7 Aikens, Richard, The post-contract duty of good faith in insurance contracts: is there a problem that needs a solution, Journal of Business Law, (2010) s. 379

8 Golding, C. E., The Law and Practice of Reinsurance , 5 uppl, 1987, s. 2. Även denna historia gör återförsäkring till ett lämpligt ämne i en minnesskrift till Jan Ramberg som var en mycket hängiven seglare och ägnade en stor del av sitt författarskap åt sjö-och transporträtt.

9 Top 50 global reinsurers – Atlas Magazine, November 2017 10 Enligt Finansinspektionens företagsregister är det enda registrerade svenska återförsäkringsbolaget ett captive bolag som ägs av ett av de stora svenska börsbolagen.

11 Gerathewohl, Klaus, Reinsurance Principles and Practice, Volume 1, s. 1 ff.

12 Gerathewohl , s. 21

13 Se Edelman och Burns, 1.40. På engelska kallas de två typerna av återförsäkring "facultative" respektive "treaty".

14 En vanlig term för att beskriva direktförsäkraren i återförsäkringsförhållanden är "cedenten". Cedent kommer från verbet "cedera" – att avge. Som framgått ovan är det just vad direktförsäkraren gör, nämligen avger (cederar) en del av risken till återförsäkraren.

15 SOU 2006:43 s.224 f.

16 Edelman och Burns, 1.33 ff.

17 A.a. 1.53 ff. På engelska kallas detta "Quota share reinsurance" repektive " Surplus reinsurance"

18 A.a. 1.62 ff. På engelska följaktligen benämnt "Excess of loss reinsurance " respektive "Stop loss reinsurance"

19 I skiljeklausulen i återförsäkringsavtal förekommer dessutom ofta engelska begrepp som till exempel "umpire" och andra begrepp som har oklar innebörd i svensk rätt och i de flesta länder utanför Storbritannien. Även i de fall då skiljeförfarandet ska äga rum i Sverige och svensk lag ska vara til�- lämplig används ibland "umpire" och andra begrepp som är främmande för svenska jurister. Det förefaller som många återförsäkringsavtal använder engelska begrepp slentrianmässigt i skiljeklausulen utan att man har övervägt hur dessa ska kunna tillämpas i det land där skiljeförfarandet ska äga rum. Ett ytterligare problem är att det regelmässigt ställs krav i skiljeklausulerna på att skiljemännen ska ha lång erfarenhet av återförsäkring eller till och med ska ha arbetat inom branschen, vilket naturligtvis gör det svårt att hitta skiljemän som uppfyller skiljeklausulens krav.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.