Dünya Sağlık Örgütünün COVID – 19'u pandemik bir hastalık olarak ilan etmesiyle birlikte tüm dünyada ve Türkiye'de ciddi önlemler alınarak salgınla mücadele edilmeye çalışılıyor. Başta Çin'de olmak üzere zaman içinde ortaya çıkan sorunlar tüm ülkelerde hukuki açıdan acil değerlendirilmelerin yapılmasını gerektirdi.

Bu dönemde, dünyada hukuki açıdan en çok değerlendirilen konulara kısaca değinelim istedik.

Ama en son söyleyeceğimizi en başta söyleyelim: Bugün itibariyle mevcut duruma baktığımızda öncelikle her olay bazında tekrar tekrar durum değerlendirmek yerine bir şirket stratejisi geliştirilmesi öncelikli olmalı.

Ve elbette doğru iletişim! Bu süreçte ister çalışanlarınızla olsun, ister müşterilerinizle ya da iş ortaklarınızla olsun, herkesin en çok ihtiyacı olan şey değer verildiklerini bilmek ve hissetmek olacaktır.

I. İş hukuku açısından ilk akla gelen sorular ve çözüm önerileri

Son dönemde, işveren ve çalışan ilişkisi açısından en çok aşağıda listelenen sorular gündemde. Bu sorulara dair cevaplar ve değerlendirmeler gün geçtikçe ve salgının kapsamı değiştikçe yenilenecek ve tekrar değerlendirilmesi gerekecek.

En çok sorulan sorulara gelince:

  • İşverenlerin iş sağlığı ve güvenliği kapsamında sorumlulukları nelerdir? İşin devamlılığı ve çalışanların sağlığı açısından hangi önlemler alınabilir?

İşverenler iş sağlığı ve işgüvenliği bakımından çalışanlarına karşı sorumlulular.

İşverenlerin bu olağandışı bir dönemin yönetimi için, hala yapmadılar ise, bir acil eylem planı ve iş devamlılığı planı yapmalarını öneririz. Bu surette alınması gereken önlemler ile alternatif iş yapma ihtimallerini değerlendirmeleri uygun olur.

Bu süreçte iş sağlığı ve güvenliği uzmanları, işyeri hekimleri, hukukçular ve bilgi teknolojisi uzmanlarıyla durumu değerlendirmek ayrıca işçi temsilcilerini de süreçlere katarak dengeli çözümler üretmek faydalı olacaktır.

İşverenin, çalışanı iş sağlığı ve güvenliği bakımından bilgilendirme yükümlülüğü bulunduğundan virüs hakkında yazılı bir bilgilendirme hazırlaması ve çalışanlarını bilgilendirmesi gerekmektedir. İşveren kendi nezdinde Dünya Sağlık Örgütü ve Sağlık Bakanlığı olmak üzere resmi kurumlardan yapılacak bilgilendirmeleri günlük olarak takip edileceği bir bölüm kurabilir (İK nezdinde) ülkeler ve seyahat durumları da bu takipler ile şirketçe güncel olarak belirlenip çalışanlar bu hususta bilgilendirilebilir. Salgınla mücadele yöntemleri ile ilgili çalışanların eğitilmesi ve acil durumda ne yapılması gerektiğine dair talimatların hazırlanması uygun olur.

Alınması planlanan tedbirler açısından, şirket faaliyeti özelinde evden çalışma ya da vardiyalar halinde çalışma imkanı, işyeri hijyeninin arttırılması, salgın ile ilgili resmi otorilerden gelen bilgilerin paylaşılması, salgınla mücadeleye dair eğitimler, işyeri hekimi bulundurulması veya sayısının arttırılması, iş sebebiyle seyahatlerin kısıtlanması vb. öncelikle değerlendirilmelidir. Bu kapsamda, 1000'den fazla çalışanı olan bir işyerinin alacağı tedbirler küçük bir işletmeye göre farklılık arz edebilir.

Ancak çokça gündemde olan ateş ölçülmesi gibi koruyucu tedbirler açısıdan, (i) işyerine dair bir risk değerlendirmesi yapılması (ii) salgının ilerleme hızına göre hakeret edilmesi, (iii) ölçülülük kriterinin dikkate alınması ve (iv) hekimler ya da sağlık personelleri tarafından gerekli görülmesi halinde böyle bir tedbirin alınması hususları değerlendirilmelidir.

Zira sağlık verilerinin işlenmesi açısından aşağıda ayrıca değineceğimiz üzere, kişisel verilerin işlenmesine dair düzenlemelere uyulması gereklidir. Her halükarda, uygulanmak istenen yöntemler ve bunların düzenlemesi ile ilgili iş sağlığı ve iş güvenliği uzmanlarından ve hukuçulardan destek alınması ve il/ilçe sağlık müdürlüklerinin görüşlerinin alınması yararlı olacaktır. (Kişisel verilerin korunması boyutunu ayrıca aşağıda inceledik.)

  • Çalışanın işverene virüs belirtilerinin olduğuna dair bildirim yükümlülüğü var mıdır?

Evet. Çalışanlar işverene olan sadakat yükümlülüğü ve işyerindeki sağlık tedbirlerine uyma yükümlülüğü çerçevesinde kendileri ve yakın çevrelerindeki hastalık belirtisinin tespiti halinde bunu işverene bildirmekle yükümlüdür. Aksi takdirde işyeri sağlığı ve güvenliği açısından da tehlike oluşturacaktır. Bu bildirim yazılı olarak yapılacaktır ve işverenler de bu bilgiyi işyeri hekimleri nezdinde gerekli KVK maskeleme ve veri saklama yöntemleri ile muhafaza edeceklerdir

  • Uzaktan çalışma gibi alternatif çalışma yöntemleri uygulanabilir mi?

Evet, ama duruma göre ve doğru zamanda değerlendirilmesi gerekir. Bu yine şirketin acil eylem planı çerçevesinde ve yapılan işin buna uygun olup olmadığına göre değişecektir. Bazı işlerin uzaktan ifası mümkün olmayabilir. Örneğin üretim tesisi gibi. Bu durumda, işverenin durumu değerlendirmesi ve çalışanları koruyucu tedbirleri alırken işin devamlılığını sağlamaya yönelik farklı vardiyalar gibi düzenlemeleri hayata geçirmesi bir çözüm yaratabilir.

  • İşyerinin kapanması veya işe gelememe durumunda çalışanların ücret ve sair hakları nasıl etkilenir?

Bu durum, bir kanuni düzenleme sonucu olacaksa ilgili düzenlemenin bu hususu da düzenleyeceği varsayılmaktadır. Aksi durumda, işyerinin özellikleri, işin yapılış biçimi ve salgının ilgili işyerinde ortaya çıkmış olması gibi durumların olay özelinde dikkate alınması ve değerlendirilmesi gereklidir.

İş Kanunu madde 40 daki yarım ücret uygulaması ile ilgili olarak kanun metninde belirtilen "zorlayıcı sebeplerin " varlığının mevcut olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Özellikle "işyerinde çalışanı çalışmaktan alıkoyan ve çalışmamaya zorlayan sebepler mevcut mudur?" sorusunun cevabı aranmalıdır.

Ücretli izin, telafi çalışması gibi alternatifler da koşullarına varlığına göre değerlendirilebilir.

  • İş seyahatleri açısından seyahat yasağı konulabilir mi? Ya da çalışanın seyahate gitmesi zorunlu tutulabilir mi?

Hem evet hem hayır. İşveren işyerini yönetirken ve idare ederken iş gezileri ile ilgili bir yasak getirebilir ancak bu yasağı getirmeden önce İş sağlığı ve Güvenliği Kurulu'nda bu yasak hali değerlendirilmeli ve bu değerlendirme sonucu yasak getirilip getirilmeyeceğine karar verilmelidir. Diğer yandan kişilerin seyahat özgürlüğü açısından, özel seyahatleri için işverenin bir yasaklama getirme hakkı olmamakla birlikte, işveren resmi kuruluşlar tarafından uçuş ya da seyahat yasağı konulan ülkelere seyahat etmiş olanların durumlarını bildirmelerini ve resmi kuruluşlarca uyulması istenen karantina sürelerine uymalarını zorunlu kılabilir.

İşin ifası gereği, resmi kuruluşlarca seyahat edilmemesine ilişkin uyarıların yapılmadığı yerler açısından iş gereği seyahat zorunluluğunun varlığı halinde, çalışanın talimat ve emirlere uyma yükümlülüğü ile işverenin çalışanı koruma yükümlülüğü arasındaki dengenin test edilmesi uygun olur. Ayrıca çalışanın sağlık durumu, virus açısından riskli sınıfta olup olmadığına dair bir hekim görüşünün alınması alınacak kararın daha sağlıklı olması için önemlidir. Diğer yandan, kararlar salgının günden güne değişen etkileri ve gücü dikkate alınarak düzenli olarak yeniden gözden geçirilmelidir.

II. Sözleşme hukuku açısından ilk akla gelen sorular ve çözüm önerileri

Sözleşmeler açısından gündemdeki en önemli konu, salgın hastalığın mücbir sebep hükümleri kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorusudur. Bu soruya aşağıda kısaca değineceğiz.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 20171 tarihli bir kararında "deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır." denilmektedir. Bugün itibariyle gelinen noktada, koronavirüsün Dünya Sağlık Örgütü tarafından pandemik olarak ilan edilmiş olduğu da dikkate alınırsa, tanım açısından salgın hastalıkların prensip olarak mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Mücbir sebebin ifa imkansızlığına yol açtığının kabulü halinde ise borçlu, yükümlülüklerini yerine getirmekten kurtulmaktadır. Ancak, bunun için sözleşmesel düzenlemenin kapsamı (varsa) ve HGK kararında da üzerinde durulduğu üzere, an itibariyle mücbir sebep halinin borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açıp açmadığına bakılmalıdır. İfanın imkansız olmadığı hallerde mücbir sebepten bahsedilemeyecektir. Son olarak da dürüstlük kuralı gözden kaçırılmamalıdır. İfanın imkansız hale gelmediği durumlarda şartları varsa aşırı ifa güçlüğü gündeme gelebilecektir. BK m. 138 uyarınca sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.

Bu çerçevede her bir sözleşmesel ilişki açısından

  • Sözleşmede mücbir sebebe, aşırı ifa güçlülüğüne, ifa imkansızlığına, uyarlamaya dair bir düzenleme olup olmadığı
  • Bu durumlarda tarafların karşılıklı ifa yükümklülüklerinin nasıl düzenlediği
  • Cezai şart hükümlerinin olup olmadığı (ve şartları)
  • Durumun özellikleri dikkate alındığında, ihlal anı itibariyle mücbir sebebe dayalı olarak ifanın imkansızlığından ya da aşırı derece güçleşmesinden söz etmenin mümkün olup olmadığı
  • Tarafların sözleşmeler kapsamında, varsa, işin durması hali ya da riskine dair özel bildirim yükümlülüklerinin olup olmadığı (ve duruma göre kanundan doğan bildirim süreleri)
  • Mühim olumsuz değişikliklere dair düzenlemelerin olup olmadığı
  • Afet durumlarında yüklenilen ek ifa yükümlüklerinin olup olmadığı
  • Sözleşmeye uygulanacak hukuk (özellikle yabancı kredi sözleşmeleri ya da uluslararası sözleşmeler)

diğer faktörlerle birlikte değerlendirilmelidir.

Şu an itibariyle, her bir sözleşme ve taraflar özelinde mücbir sebep , aşırı ifa güçlülüğü, ifa imkansızlığı ve uyarlama açısından koşulların oluşup oluşmadığına bakılması gereklidir. Her bir durum özelinde tüm koşullar oluşmamış olabilir ancak buna dair riskler ortaya çıkmış ise ilgili sözleşme taraflarıyla, COVID – 19 salgınına özel olarak durumun değerlendirilmesi ve kısa-uzun vadeli süreçte sözleşme koşulları, ifa engelleri ve muhtemel çözümleri görüşülerek, tercihan mutabık kalınan eylem planı ve düzenlemelerin bir ek protokole yansıtılması faydalı olacaktır.

Son olarak , yeni yapılacak sözleşmeler açısından halihazırda beklenmeyen durum gerçekleşmiş olduğundan, bundan sonra COVID – 19'a ilişkin durumların mücbir sebep teşkil etmeyebileceği dikkate alınmalı ve yeni imzalanacak sözleşmelerde taraflar bu salgına bağlı olası riskleri dikkate alarak karşılıklı yükümlülüklerini müzakere etmelidirler.

III. Kişisel Verilerin Korunması açısından sorular ve çözüm önerileri

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ("KVKK") çerçevesinde bildiğiniz üzere Türkiye'de en sıkıntılı konulardan biri sağlık verisinin işlenmesidir. Avrupa Birliği düzenlemelerinden farklı olarak, Türk hukuku sağlık verilerin işlenmesini, kamu sağlığını ilgilendiren durumlar için dahi sınırlıyor. O nedenle, yurtdışı kaynakların koronavirüse dair yazılarını ve önerilerini dikkatli okumak gerektiğini hatırlatalım.

  • Virüsle mücadele çabaları çerçevesinde kişisel veriler nasıl işlenebilir?

Prensip olarak Türkiye'de sağlık verisinin, sadece ilgilinin açık rızası ile ya da kamu sağlığının korunması amacıyla, sır saklama yükümlülüğü altında bulunan kişiler veya yetkili kurum ve kuruluşlar tarafından işlenebileceğini unutmamak gerekir (KVKK madde 6/3). COVID – 19 salgını açısından da sağlık verisinin işlenmesi açısıdan bir farklılık yok.COVID - 19 adı altında yapılması planlanan her türlü kişisel veri işleme faaliyetinin öncelikle genel ilkelere uygunluk bakımından (ölçülülük, meşru amaç, amaçla sınırlılık, dürüst olma gibi) incelenmesi ve veri işlemenin amacına bakılması gerektiği unutulmamalı.

Veri sorumlusu durumundaki işverenlerin çalışanların sağlık verilerini işlemek açısından bugüne kadar benimsedikleri politikalarıyla uyumlu hareket etmelerini öneririz. Bu süreçte veri sorumlularının ilgili kişilere ek aydınlatma yapması gerekip gerekmediğini tespit etmeleri, rıza alınması gereken durumlar var ise bunları değerlendirmeleri gereklidir.

  • Ateş Ölçme ve bunun gibi sağlıkla doğrudan ilgili benzeri müdaheleci yöntemlere dair veri işlemeler açısından neye dikkat edilmeli?

Çalışanlar, müşteriler ya da işyeri ziyaretçileri açısından, öncelikle, aksi yönde resmi kurumlarca bir düzenleme olmadığı sürece, ateş ölçümü gibi sağlıkla doğrudan ilgili müdaheleci yöntemler yerine, genel önleyici tedbirler almak değerlendirilmelidir. Ancak bu değerlendirme, duruma göre işyerinin özelliklerine ve/veya gün ve gün salgınının ilermesi durumuna göre değişecektir. Diğer yandan, ateş ölçülmesi gibi sair önleyici tedbirler açısından, kişisel verilerin sistematik şekilde, yani KVKK'da tanımlandığı şekilde "tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla" işlenip işlenmediğine bakılmalıdır. KVKK kapsamına giren veri işleme faaliyetleri için gerekli aydınlatma her zaman yapılıyor olmalıdır. Veri işlenmesi şartları açısından ise açık rızaya dayanılmaması halinde, KVKK madde 6 (3)'deki şartların yerine getirilmesi gereklidir. (Çalışanlar açısından, böyle bir durumda güçler arasındaki dengesizlik göz önünde bulundurulduğunda açık rızanın özgürce verilip verilmediği tartışması olabileceği de unutulmamalıdır).

Bu noktada kısaca İtalya Veri Koruma Otoritesi Garante'nin rehberlerine göz atmak iyi olabilir. Her ne kadar, veri işleme şartları açısından KVKK ile GDPR arasında farklar olsa da, şu an en ciddi şekilde salgın ile mücadele veren ülkelerden biri olan İtalya'daki değerlendirmeler bizler için de faydalı olabilir. İtalyan Veri Koruma Otoritesi Garante, 2 Mart 2020 tarihinde COVID-19'un önlenmesi amacıyla işverenlerin kişisel veri toplamalarına ilişkin bir açıklama yapmıştı. Söz konusu açıklamada Garante, "kanun tarafından açıkça düzenlenmedikçe veya yetkili makamlar tarafından talep edilmedikçe işverenlerin sistematik olarak kişisel veri toplamamaları gerektiğini" belirtti. Garante, işçilerin ve aile bireylerinin yaşadığı olası COVID-19 semptomları ile ilgili ve bulundukları yerler hakkında şirketlerin sistematik ve genel kapsamlı kişisel veri toplamamaları gerektiği hususunu netleştirdi. Garante, ilk değerlendirmesinde durumun ciddiyetinin kişisel veri işlenmesinde aranacak hukuka uygunluk sebebi oluşturmadığını da belirtti.

Tabi bu salgının başladığı dönemde yapılan bir değerlendirmeydi. Ama durum zaman içinde değişti ve konuya dair resmi düzenleme 14 Mart 2020'de geldi. İtalya'da CGİL (The Italian General Confederation of Labour), Cisl (Italian Confederation of Workers' Trade Unions) ve UİL (Italian Labour Union) ile Hükümet arasında iş yerlerinde COVID-19 ile mücadele edilmesi ve bulaşıcığın önlenmesi hakkında düzenlemelere ilişkin bir protokol imzalandı. Söz konusu protokol çalışma faaliyetlerinin azaltılması veya durdurulması ile şirketlerin kişisel veri toplamalarına ilişkin çeşitli düzenlemeler getirdi. Protokol, kişisel verilerin toplanmasına ve işlenmesine dair şirketlere bazı imkanlar tanıyor:

  • Vücut ısısının ölçülmesi: Bağlı çalışanlar, tedarikçiler, temizlik görevlileri ve ziyaretçilerin çalışma alanına giriş yapmadan önce vücut ısılarının ölçülmesi mümkün kılınmıştır. Vücut ısısının 37.5'un üzerinde olması halinde söz konusu kişinin çalışma alanına giriş yapmasına izin verilmeyecektir. Bu durumdaki kişiler derhal izole edilecekler ve kendilerine maske temin edilecektir. Bu kişiler acil servise yönlendirilmeyecek ve kendi hekimlerine başvurarak ilgili hekimin talimatlarına uygun hareket edeceklerdir. Vücut ısısının ölçülmesi halinde toplanan kişisel veririnin kaydedilmemesi tavsiye edilmektedir. Bu verinin kaydedilmesi halinde de sadece iş yerine giriş yapılamadığının belgelendirilmesi gerektirdiği ölçüde bir işleme faaliyeti yapılmalıdır.
  • Seyahat Bilgisi: Risk altıntaki bölgelere seyahat edilmediğine ve enfekte olmuş kişiler ile temas edilmemiş olduğuna dair beyan alınması mümkündür.
  • İlkeler: Her iki veri işleme faaliyeti ile ilgili olarak genel veri işleme ilkelerine uygun hareket edilmeli, kişisel veriler elde edilmeden önce veri sahibi aydınlatılması, veri minimizasyonu ilkesine uygun hareket edilmeli, tüm veri güvenliği tedbirleri alınmalı ve elde edilen veriler sadece bulaşıcılığın önlenmesi amacı ile sınırlı olarak işlenmelidir.

Türkiye'nin salgınla mücadele açısından geldiği nokta değerlendirilerek, an itibariyle bu tedbirlerin ölçülülüğü ve gerekliliği açısından yukarıdaki açıklamalar dikkate alınabilir.

  • Peki Türk Hukuku açısından koronavirüs salgınının önlenmesi açısından KVKK madde 28 (1)2 (c)'nin uygulanmasına imkan veren bir yorumun benimsenmesi mümkün olabilir mi?

Bunun için de Kişisel Verileri Koruma Kurulu'nun diğer veri koruma otoriteleri gibi konuya dair bir rehber yayınlanması uygulama açısından yol gösterici olacaktır.

  • Veri güvenliği açısısından nelere dikkat edilmeli?

Son olarak her durumda özel nitelikli kişisel verilerin işlenmesine dair alınması gereken yeterli güvenlik önlemleri (bakınız https://kvkk.gov.tr/Icerik/4110/2018-10) ihmal edilmemelidir.

Uzaktan erişim ve evden çalışma durumları açısından veri güvenliği tedbirlerinin alınması önemlidir. Evden çalışmaya geçilmesi halinde kişisel verilerin güvenliğine dair alınması gereken tedbirler konusundaçalışanların eğitimlerinin güncellenmesi (video ya da yazılı olarak) unutulmamalıdır.

Bu süreçte altyapı sistemlerinin güncel tutulması ve veri güvenliğinin devamlılığı açısından, normal çalışma şartlarına göre hazırlanan politikalarının ötesine geçerek, veri sorumlulularının ek tedbirler alması gerekebilir.

Footnotes

1. Yargıtay HGK 2017/11-90 E, 2018/1259 K, 27.6.2018 T.

2. Kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini,kamu düzenini, ekonomik güvenliği, özel hayatın gizliliğini veya kişilik haklarını ihlal etmemek ya da suç teşkil etmemek kaydıyla, sanat, tarih, edebiyat veya bilimsel amaçlarla ya da ifade özgürlüğü kapsamında işlenmesi.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.