Turkey: Rekabet Kurulunun İşgücü Piyasasına Yönelik Olarak 32 Teşebbüse Karşı Soruşturma Açma Kararı Büyük Yankı Uyandırdı

Nisan 2021 – Rekabet Kurumunun 20 Nisan 2021'de internet sitesinde yayımladığı duyuru büyük ilgi uyandırdı. Duyuruya göre Rekabet Kurulu işgücü piyasasına yönelik centilmenlik anlaşmaları nedeniyle 32 teşebbüs ¹ hakkında soruşturma açtı. Bu zamana kadar rekabet hukuku eğitimlerine insan kaynakları bölümünü dahil etmeyen şirketler bundan sonra daha farklı bir tutum sergileyecek mi, hepimiz göreceğiz... Ancak bundan önce işgücü piyasasındaki rekabetten bahsetmekte fayda var:

Rekabet Kurulunun İzmir Konteyner Kararı Işığında Ücret Tespit Anlaşmalarının Rekabet Hukuku Kapsamında Değerlendirilmesi

Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ("Kanun") 4. maddesi kapsamında yasaklanmaktadır. Söz konusu yasak kapsamındaki anlaşmalara ilişkin olarak herhangi bir sınırlama söz konusu değildir. Nitekim halihazırda herhangi bir etki doğurmamış ancak doğurabilecek nitelikte olan bir anlaşmanın dahi yasaklanması mümkün kılınmıştır. Bununla beraber "çalışan ayartmama anlaşmaları" ile "ücret tespit anlaşmaları" Rekabet Kurulunun 02.01.2020 tarihli 20-01/3-2 sayılı İzmir Konteyner kararında ("İzmir Konteyner Kararı") mercek altına alınmıştır ve yasaklanan davranışlar kapsamında değerlendirilmiştir. Kararda, ücret tespit anlaşmaları ile çalışan ayartmama anlaşmaları teknik tabiriyle "alım karteli" olarak sınıflandırılmaktadır. Bu kısa yazımızda söz konusu bu iki anlaşma türünün rekabet hukuku kapsamındaki nitelendirmesini açıklayacağız.

Üretim sürecinde en başta gelen maliyet, emeğin maliyetidir. Dolayısıyla teşebbüslerin çalışanların mobilitelerini azaltmakta ve ücretlerini baskılamakta menfaati bulunduğu söylenebilecektir. İlaveten belirtmek gerekir ki teşebbüsler sıklıkla rakiplerinin çalışanlarını daha yüksek maaş sunarak kendi bünyelerine kazandırmaya, diğer bir ifadeyle "ayartmaya" çalışmaktadır. Bu doğrultuda işgücü pazarı açısından rekabeti oluşturan başlıca unsurun ücret olduğu kabul edilmektedir ve teşebbüslerin rakipleri ile yapacakları maaşların sabitlenmesine veya doğrudan çalışanların ayartılmamasına yönelik anlaşmalar ile işgücü pazarına yönelik rekabeti kısıtlamayı veya ortadan kaldırmayı hedeflediği değerlendirilmektedir.

Ücret tespit anlaşmaları ile çalışan ayartmama anlaşmalarına ABD ve AB rekabet otoritelerinin yaklaşımları yol gösterici niteliktedir.

ABD Uygulaması

ABD uygulamasına baktığımızda ABD Adalet Bakanlığı (DOJ) ve ABD Federal Ticaret Komisyonu (FTC), çalışanları ayartmamaya yönelik anlaşmaların rekabete aykırı olduğunu değerlendirmektedir. ² 2016 yılında FTC ve DOJ birlikle bir Rehber ³ yayımlamıştır. Rehber kapsamında firmalar arasında çalışan ayartmama (non-poaching) ve açık ⁴ ücret tespiti (naked wage fixing) yönündeki anlaşmalar per se ihlal olarak nitelendirilmiştir.

AB Uygulaması

AB'de yoğunlaşma işlemlerinde, çalışan ayartmama hükümleri işlemin gerçekleşmesi ile doğrudan ilgili ve gerekli olması koşuluyla "yan sınırlama" olarak değerlendirilmektedir ve doğrudan yasaklanan türden bir anlaşma değildir. ⁵ Bununla birlikte maaşların belirlenmesi, işe alım ile ilgili koşulların tespiti, çalışma koşullarının kararlaştırılması, belirli çalışanlara ek ödeme yapılmaması gibi konularda rakiplerle uzlaşma sağlanması, Avrupa Komisyonu ve AB rekabet otoritelerince de rekabeti kısıtlayıcı nitelikte kabul edilmektedir. ⁶

Türkiye'deki Uygulama

Türkiye'de de Rekabet Kurulu çalışan ayartmama ve ücret tespiti ile maaş bilgisinin paylaşılmasına ilişkin anlaşma ve uyumlu eylemleri prensip olarak rekabete aykırı değerlendirmektedir. Rekabet Kurulunun kararları uyarınca çalışanların maaşlarının belirlenmesine yönelik anlaşmalar, alım fiyatlarının belirlenmesine yönelik anlaşma olarak nitelendirmekte ve bu tip anlaşmalar, rekabetin engellenmesi amacını taşımaktadır. Bu noktada belirtmek gerekir ki birleşme ve devralma işlemlerinde yan sınırlama kapsamında istihdam etmemeye yönelik anlaşmalara (belirli sınırlar dahilinde) tıpkı AB'de olduğu gibi cevaz verilmektedir. Ancak yan sınırlama kapsamında istihdam etmeme anlaşmalarının tabi olduğu bir takım sınırlar bulunmaktadır: Bu tür anlaşmaların süre, konu, coğrafi alan ve kişi yönünden kapsamının, işlemin uygulanabilmesi için gerekli olan makul düzeyi aşmaması gerekmektedir ve işlemle doğrudan bağlantılı ve gerekli olması aranmaktadır.

Rekabet Kurulunun İzmir Konteyner Kararı kapsamında İzmir karayolu konteyner taşımacıları arasındaki çalışan ayartmamaya ve çalışan ücretlerini sabitlemeye yönelik anlaşmalar değerlendirilmiştir. Kararda Rekabet Kurulu, İzmir merkez ve çevre ilçelerde yer alan limanlara veya bu limanlardan karayoluyla konteyner taşımacılığı yapan teşebbüslerin çalışan maaşlarını sabitlemeye yönelik anlaşmalar yaparak Kanun'un 4. maddesini amaç yönünden ihlal ettiklerini tespit etmiştir. Bilindiği üzere Türk rekabet hukukunda amaç yönünden rekabeti ihlal eden anlaşmalar pazarda bir etki doğurmasalar veya hiç uygulanmasalar dahi rekabete aykırı olarak değerlendirilmektedir.

Yapılan incelemeler sırasında Rekabet Kurulu, İzmir karayolu konteyner taşımacılığı alanında faaliyet gösteren 45 teşebbüs ile bir teşebbüs birliğinin, bir derneğin faaliyetleri altında ve söz konusu derneğin ismiyle oluşturulan bir WhatsApp grubunda bir araya geldiklerini tespit etmiştir. İlgili WhatsApp yazışmaları incelediğinde ise söz konusu teşebbüslerin ⁷ çalışanların maaşlarını sabitlemeyi ve çalışanların teşebbüsler arasındaki geçişlerini engellemeyi amaçladıkları anlaşılmıştır. ⁸ Önaraştırma kapsamında Kurul'un elde ettiği deliller, ücret tespiti ve çalışan ayartmama anlaşmalarına benzemekle birlikte, dosya özelinde çalışanların maaşlarının sabitlenmesine yönelik olarak teşebbüslerin irade uyuşması içerisinde bulunması daha ağır bastığından dolayı Kurul, ihlale esas sebep olan anlaşmanın ücret tespiti anlaşması olduğunu ifade etmiştir. Çalışanların ayartılmaması ve transferlerin engellenmesine yönelik hususlar ise ücret tespiti anlaşmasının bir parçası veya bu anlaşma ile ulaşılması amaçlanan sonuçlardan biri olarak kabul edilmiştir.

Rekabet Kurulu bahse konu tipteki anlaşmaların tüketici özelindeki yansımalarından ⁹ ziyade işgücü pazarındaki rekabeti bozucu, yansımalarına (çalışanların daha iyi ücret ve çalışma koşullarına erişebilmesi gibi) ilişkin değerlendirmelere öncelik verilebileceğini belirtmiştir. Paylaşılan mesajlarda, maaş sabitlemeye ve çalışan ayartmamaya yönelik uzlaşmaya itiraz eden herhangi bir delile rastlanmamasına karşın, teşebbüslerin maaş seviyelerine ve çalışanların rakip teşebbüslere geçmesine yani anlaşmanın uygulanamamasına tepki gösterdiği göze çarpmaktadır.

Bunun yanında Kurul, kararında, incelemeye konu dönemde şoförlerin aldığı net ve brüt ücret seviyelerini de değerlendirmiş ve iddiaların önaraştırma safhasında açıklığa kavuşturulduğunu, teşebbüsler arasındaki maaş farklılıklarının anlaşmanın piyasada gözle görülür bir etki yaratmadığını ifade etmiştir. Bunun yanında teşebbüslerin şoför sayıları incelendiğinde şoförlerin teşebbüsler arasında geçiş yapmasının engellendiğine yönelik bir tespit yapmanın da mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

Bu doğrultuda, ihlalin soruşturma açılmasını gerektirmeyecek ölçüde hafif olması ve/veya soruşturma açılmadan da ihlalin tüm etkileriyle ortadan kaldırılabileceği durumlarda ihlal oluşturabilecek davranışların saptanması halinde Rekabet Kurulunun soruşturma açmaksızın diğer tedbirlere başvurma yetkisi olduğu ifade edilmiştir ¹⁰. Bu nedenle daha önceki benzer nitelikteki Kurul kararlarına ¹¹ da atıf yapılarak, teşebbüsler hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve teşebbüslere Kanun'un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş gönderilmesine karar verilmiştir.

Rekabet Kurulu, İzmir Konteyner kararında ücret tespit anlaşması ve bununla bağlantılı olarak çalışan ayartmama anlaşmalarının amaç yönünden rekabete aykırı olduğununu belirtmekle birlikte, incelenen teşebbüslere idari para cezası uygulamaktan kaçınmıştır. Kurul'un geçmiş uygulamasının, rekabet ihlallerinde KOBİ'lere karşı olan yaklaşımının uygulamada daha ılımlı olduğu değerlendirilmektedir. Bunun bir sonucu olarak Kanun'un 9(3) maddesi uyarınca uyarı vermekle yetinmiş olduğu söylenebilmektedir. Ancak başka pazarlarda tespit edilecek benzer amaçtaki sözleşmeler, Kurul'un idari para cezası uygulaması ile sonuçlanabilecektir. Zira İzmir Konteyner Kararı'nda yedi Kurul üyesinden üçünün, söz konusu anlaşmanın amaç yönünden rekabeti kısıtlayıcı olduğunun gerekçeli kararda da teslim edilmesine rağmen soruşturma açılmamasına ilişkin çoğunluk görüşüne karşı oyu bulunmaktadır. Bu doğrultuda, rakipler arasında yapılan rekabeti bozucu ve/veya kısıtlayıcı etki doğurabilecek işgücü pazarına yönelik yapılan anlaşmaların da amaç yönünden Kanun'un 4. maddesi kapsamında değerlendirildiği ve yasaklanan davranışlardan sayıldığı hususu Rekabet Kurulunun içtihadıyla da pekiştirilmiştir.

Güncel Gelişmeler

Rekabet Kurulunun 32 teşebbüse karşı açtığı soruşturmadan önce bazı özel hastanelerin, serbest hekimlerden talep ettikleri ameliyathane hizmet ücretlerini birlikte belirledikleri ve yapılan centilmenlik anlaşması ile hastaneler arasında personel transferinin engellendiği iddialarına yönelik olarak Bursa'daki sekiz hastaneye ¹² karşı başlatmış olduğu soruşturmaya ¹³ Kurul, 7 Ocak 2021 tarihli kararıyla ¹⁴ 2 teşebbüs birliği ile 19 hastaneyi ¹⁵ daha dahil etmişti. Soruşturma hala devam etmekte.

Konu hakkında daha detaylı bilgi için Av. Bulut Girgin (bgirgin@gentemizerozer.com) ve Av. Simru Tayfun (stayfun@gentemizerozer.com) ile iletişime geçebilirsiniz.

Footnotes

1 (1) Yemek Sepeti, (2) Zomato, (3) Commencis Teknoloji, (4) Markafoni, (5) Limango, (6) Mynet, (7) Grupanya, (8) 41 29 Medya, (9) Havas Worldwide, (10) Noktacom Medya, (11) Meal Box, (12) NTV, (13) Google, (14) Sahibinden, (15) Peak Oyun, (16) Veripark, (17) Koçsistem, (18) Zeplin Yazılım, (19) DSM Grup, (20) Etiya Bilgi Teknolojileri, (21) Logo Yazılım, (22) Çiçek Sepeti, (23) Doğuş Planet, (24) Valensas, (25) Mobven Teknoloji, (26) Pizza Restaurantları A.Ş., (27) Mawarıd Gıda, (28) Anadolu Restoran İşletmeleri, (29) TAB Gıda, (30) İş Gıda, (31) Migros ve (32) Getir.

2 United States v. Adobe Sys., Inc. (No. 10-CV-01629) (D.D.C. 2010), Complaint, U.S. v. Lucasfilm Ltd., No. 1:10-cv-02220 (D.D.C. 2010), Amended Complaint, United States v. Ebay, Inc., No. 12-CV05869 EJD (N.D. Cal. 2013), Complaint, United States v. Arizona Hosp. & Healthcare Ass'n & AzHHA Service Corp., No. CV07-1030-PHX at 2 (D. Ariz. 2007), United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18-cv-00747 (03.04.2018).

3 DOJ-FTC Antitrust Guidance For Human Resource Professionals, 2016.

4 Açık anlaşma, işverenler arasındaki meşru bir işbirliğinden bağımsız ya da bu işbirliği açısından makul bir şekilde gerekli olmayan anlaşma olarak tanımlanmaktadır. Bu tip açık anlaşmalar Rehber'deki yaklaşıma göre rekabetçi etkilerden bağımsız olarak rekabet ihlali olarak kabul edilmektedir.

5 Belirli sınırlara tabi olarak yapılmasına cevaz verilmektedir.

6 Décision n° 16-D-20 du 29.09.2016 French Competition Council (Fransız Rekabet Otoritesi); Competition and Markets Authority (İngiliz Rekabet Otoritesi), Case CE/9859-14, "Conduct in the modelling sector" (16.12.2016), Case S/DC/0612/17 Montaje y Mantenimiento Industrial (İspanya Rekabet Otoritesi), LJN: BM3366 (Court of Hertogenbosch) HD 200,056,331 Karar Tarihi: 05.04.2010, Yayımlanma Tarihi: 04.05.2010.

7 Teşebbüsler sözcüğü önaraştırma kapsamında incelenen teşebbüsler ile teşebbüs birliğini ifade edecek şekilde kullanılmıştır.

8 Önaraştırmada incelenen tarafları oluşturan ve rekabet ihlali yaratabilecek yazışmalarda adı geçen bazı teşebbüslerin derneğe üye olmadığı görülmüştür ve bu nedenle ihlal isnadının ilgili dernek üyeleri ile sınırlandırılması mümkün görülmemiştir.

9 Emek maliyetinin düşmesi, dolaylı olarak, sunulan hizmetin de tüketiciye daha uygun fiyatlı olarak sunulabilmesini sağlayabilmektedir.

10 Danıştay 13. Dairesinin 30.05.2014 tarihli ve E.2010/4818 sayılı kararı.

11 Bkz. Rekabet Kurulunun 06.05.2009 tarih, 09-21/438-106 sayılı Çiğ Süt; 25.06.2014 tarih, 14-22/428-192 sayılı Kuyumcular;  30.12.2008 tarih, 08-76/1227-465 sayılı Ekmek; 22.05.2018 tarih, 18-15/282-140 sayılı Oto Ekspertiz ve 03.04.2014 tarih, 14-13/238-104 sayılı Fotoğraf Stüdyoları kararları.

12 (1) Derebahçe Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş., (2) Hospitalpark Sağlık Hizmetleri A.Ş., (3) Medi Bafra Özel Sağlık Hizmetleri San. Tic. A.Ş.ü, (4) Medicana Hastane İşletmeciliği A.Ş., (5) Medicana Samsun Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş., (6) MLP Sağlık Hizmetleri A.Ş. (7) Özel Ana Teşhis Tedavi ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. ve (8) Samsun Medikal Grup Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş.

13 Rekabet Kurulunun 07.01.2021 tarihli ve 20-46/624-M sayılı kararı.

14 Rekabet Kurulunun 07.01.2021 tarihli ve 21-01/20-M sayılı kararı.

15 (1) Bursa Özel Sağlık Kuruluşları Derneği, (2) Özel Hastaneler Platformu Derneği, (3) Acıbadem Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş. Bursa Şubesi, (4) Atek Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş., (5) ASG Özel Sağlık Hizmetleri ve Sağlık Malz. San. ve Tic. A.Ş., (6) Göz Nurunu Koruma Vakfı Bayrampaşa Göz Hastanesi İktisadi İşletmesi Bursa Şubesi, (7) C.Y.L. Tur. Gıda Sağlık Hiz. İnş. San. ve Tic. A.Ş., (8) Sina Özel Sağlık Hizm. A.Ş. ve Bursa Özel Sağlık Tesisleri A.Ş., (9) Medicana Hastane İşl. A.Ş. Bursa Şubesi, (10) Hayat Sağlık Tesisleri A.Ş., (11) MLP Sağlık Hiz. A.Ş. Bursa Şubesi, (12) Medika-Bil Özel Sağlık Hizm. Tur. Yat. Gıda. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., (13) Pembemavi Tedavi Hizm. San. ve Tic. A.Ş., (14) Remzi Avcı Özel Sağlık Hizm. A.Ş., (15) Uludağ Özel Sağlık Hizm. San. ve Tic. A.Ş., (16) Pedmer Özel Çocuk Sağlığı Merkezi Tic. Ltd. Şti., (17) Burfiz Özel Sağlık Hizmetleri A.Ş., (18) Realist Özel Sağlık Hizm. Tıbbi Cihaz İnş. Tur. Tic ve San A.Ş., (19) Özel Ack Ürotaş Üroloji Tıp Merkezi Sağlık Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti., (20) Romatem Fizik Tedavi Ve Özel Sağlık Hizmetleri Ticaret A.Ş. ve (21) Rommer International FTR Tıp Merkezi

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.