Tahkim yargilamasi taraflar arasindaki özel bir tahkim anlasmasina dayanir ve uyusmazligi çözmekle görevli hakemler yetkilerini bu anlasmadan alirlar. Hakemlerin yargilama yaparak uyusmazligi çözebilmesi için taraflar arasinda geçerli bir tahkim anlasmasinin varligi zorunludur. Tahkim sözlesmesi esasen usul hukukuna iliskin bir sözlesme olmakla birlikte, ayni zamanda borçlar hukuku anlaminda bir sözlesmedir; bu nedenle, bir sözlesmenin kurulabilmesi için gerekli olan genel sartlarin tahkim sözlesmesinde de bulunmasi gerekir.1

Geçerli bir tahkim sözlesmesinden veya sartindan bahsedebilmek için ehliyet, sekil ve esas gibi konularda geçerli bir anlasmanin varligi sarttir.2 Buna ek olarak sözlesmenin geçerliligi için, tahkim sözlesmesi anlaminda birtakim özel sartlar da aranmaktadir. Bu sartlar, taraflar arasinda dogmus bir iliskinin varligi, tahkime elverisli bir konuda sözlesme yapilmasi, taraf iradelerinin açik ve net olmasi seklinde siralanabilir.

1. Taraflar Arasinda Mevcut Bir Hukuki Iliskinin Varligi

Geçerli bir tahkim sözlesmesinden bahsedilebilmesi için gerekli olan ilk sart taraflar arasinda mevcut bir hukuki iliskinin varligidir. Taraflar arasinda henüz bir uyusmazlik dogmamis olsa bile hukuki iliskinin dogmus olmasi gerekmektedir. Burada bahsedilen hukuki iliski bir sözlesme iliskisi olabilecegi gibi bu iliskinin sözlesme disi bir iliski olmasi da mümkündür. Burada önem arz eden husus, mevcut olan ya da ileride dogmasi mümkün olan taleplerin bu hukuki iliskiden kaynakli hukuki iliskilere dayanmasidir.3 Bu durum hakem yetkilerinin dayanaginin tespiti açisindan da önemlidir. Taraflar arasinda mevcut bir iliskiye dayanmayan tahkim sözlesmesi ya da sartlarinin geçerli kabul edilebilmesi mümkün degildir.

Hukukumuzda hem HMK hem de MTK'da uyusmazligin mevcut bir iliskiden kaynaklanmasi gerektigi hususu düzenlenmistir. HMK'nin 412/1 maddesinde bu gereklilik, "Tahkim sözlesmesi, taraflarin, sözlesme veya sözlesme disi bir hukuki iliskiden dogmus veya dogabilecek uyusmazliklarin tamami veya bir kisminin çözümünün hakem veya hakem kuruluna birakilmasi hususunda yaptiklari anlasmadir." seklinde düzenlenmistir. Madde metninden de anlasilacagi üzere, tahkim sözlesmesinden bahsedebilmek için taraflar arasinda sözlesme veya sözlesme disi bir hukuki iliski bulunmasi gerekmektedir. MTK'nin 4. maddesinde de "Tahkim anlasmasi, taraflarin, sözlesmeden kaynaklansin veya kaynaklanmasin aralarinda mevcut bir hukuki^ iliskiden dogmus veya dogabilecek uyusmazliklarin tümünün veya bazilarinin tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptiklari anlasmadir." seklinde paralel bir düzenleme mevcuttur.

2. Tahkim Sözlesmesinin Konusu ve Tahkime Elverisli Bir Konuda Sözlesmenin Kurulmus Olmasi

Tahkime elverislilik, bir uyusmazligin tahkim yolu ile çözülüp çözülemeyecegini ya da hangi uyusmazliklarin tahkim yolu ile çözülebilecegini ifade eden bir kavramdir.4 Tahkim, özü itibariyle taraf iradelerine dayanmaktadir; ancak taraflarin her konuda i?radelerini ortaya koyarak, uyusmazligin tahkim yoluyla çözümüne karar vermeleri mümkün degildir. Tahkim yalnizca taraf iradelerine tabi olan uyusmazliklar hakkinda geçerlidir, taraf iradelerine dayamayan konularda uyusmazlik çözümü hakemlere birakilamayacaktir.5 Bu kapsamda, taraflara, yalnizca tahkime elverisli konularda tahkim anlasmasi yapma özgürlügü taninmistir.

Tahkime elverisli olmayan konular yalnizca mahkemede çözülebileceginden bu konuda yapilan bir anlasma geçersiz olacak, herhangi bir hüküm ve sonuç dogurmayacaktir. Buna ek olarak, hem HMK hem de MTK'da tahkime elverisli olmayan bir konuda karar verilmesi iptal sebebi olarak düzenlenmistir. Ayni sekilde, tahkime elverisli olmayan bir konuda verilen yabanci bir hakem kararinin tenfizi de mümkün olmayabilecektir.

Devletler, bu konuda çesitli düzenlemeler yapmak suretiyle tahkim ile çözümüne cevaz vermedikleri konulari, yani kamu alaninda kalmasini istedikleri uyusmazliklari belirleyerek, kendi hukuklari açisindan tahkime elverisliligin sinirlarini çizmektedir.6

Tahkime Elverislilik Konusunda Ülkemizdeki Düzenleme:

Kanunlarimiz açisindan incelendiginden, HMK ve MTK'da tahkime elverislilik hususuna iliskin düzenlemelere rastlanmaktadir. Her iki kanunda da tahkime elverislilik menfi bir anlayisla düzenlenmistir.7 HMK'nin 408. maddesinde "Tasinmaz mallar üzerindeki ayni haklardan veya iki tarafin iradelerine tabi olmayan islerden kaynaklanan uyusmazliklar tahkime elverisli degildir." denilerek tahkime elverisli olmayan konular yerli tahkim açisindan belirlenmistir.

MTK'nin 1. maddesinde ise "Bu Kanun, Türkiye'de bulunan tasinmaz mallar üzerindeki ayni haklara iliskin uyusmazliklar ile iki tarafin iradelerine tabi olmayan uyusmazliklarda uygulanmaz." denilerek, tasinmaz mallar üzerindeki ayni haklara iliskin uyusmazliklarin ve iki tarafin iradesine tabi olmayan uyusmazliklarin tahkim yoluyla çözülemeyecegi belirtilmistir. Tahkime elverisli olmayan uyusmazliklarin tahkim yoluyla çözülmüs olmasi durumunda, taraflardan birinin talebi üzerine ya da mahkemenin re'sen yapacagi bir inceleme ile bu karar iptal edilebilecegi gibi yabanci hakem kararlari açisindan bu husus tenfiz engeli olusturabilecektir.

Bunlara ek olarak, taraflarin tasarrufuna birakilmamis olan, bosanma, nafaka, velayet, soy bagi, evliligin geçersizligi gibi aile hukukundan kaynaklanan uyusmazliklar ile çekismesiz yargiya iliskin uyusmazliklar tahkime elverisli degildir.8 Manevi tazminat talepleri, marka, patent, telif haklari, endüstriyel tasarim ise tahkime konu olabilecektir.9

Hem HMK hem de MTK'daki düzenlemelerde tahkime elverislilige iliskin ikinci kriter ise tahkimin konusunun tasinmazlar üzerindeki ayni haklara iliskin olmamasidir. Bu kapsamda tasinmazin aynina iliskin uyusmazliklarin tahkim yoluyla çözümü mümkün olmadigi gibi bu konuda yapilacak bir tahkim anlasmasi da geçerli olmayacaktir.10

3. Tahkim Sözlesmesinin Taraflarin Iradelerini Açik ve Net Bir Sekilde Yansitmasi

Yukarida da açiklandigi gibi, uyusmazliklarin tahkim yoluyla çözülebilmesi usulüne uygun açiklanmis karsilikli riza sartina baglidir. Tahkim yargilamasini yapacak hakemler yetkilerini taraflar arasindaki bu anlasmadan alacaklarindan, geçerli ve yazili bir tahkim anlasmasinin olmadigi durumlarda, hakem kararinin iptal edilebilmesi söz konusu olabilecektir.

Geçerli bir tahkim anlasmasindan bahsedebilmek için anlasmadaki taraf iradelerinin birbirine yönelik olmasi yeterli degildir; ayni zamanda bu iradelerin açik ve kesin olarak anlasilabiliyor olmasi gereklidir.11 Açik ve kesin olmayan, net ifadeler barindirmayan ya da tereddütler içeren tahkim sarti veya sözlesmesi taraflarin iradelerini tam anlamiyla yansitmayacagindan geçersiz kabul edilebilecektir.12 Bu tip sartlar uygulamada "patolojik tahkim klozlari" olarak adlandirilmaktadir.

Yargitay, "tahkime basvurulabilir" seklinde tercihli ve kesinlik içermeyen ibarelerin de taraflarin tahkime gitme yönündeki iradelerini kesin olarak yansitmadigini hükme baglamistir.13 Benzer sekilde, Yargitay, "Uyusmazlik halinde anlasmazliklar öncelikle tahkim yoluyla çözümlenmeye çalisilacaktir." seklindeki ibarenin de mahkemeye basvuru hakkini açik tuttugu ve tahkime gitme konusunda iradeyi tam olarak yansitmadigi gerekçesiyle bu tahkim sartinin geçersiz oldugu kanaatine varmistir.14

Ögretide ise, tahkim klozunda "uyusmazlik halinde tahkime gidilebilecegine" iliskin tercihli ve kesin olmayan ibarelerin varligi halinde dahi tahkime gitme iradesinin varliginin kabul edilecegini, bu sartlarin tahkim yanlisi sekilde yorumlanmasi gerektigini savunan görüsler mevcut oldugu gibi bu tip tahkim sartlarini geçerli sayan yabanci mahkeme kararlarina da rastlanilabilmektedir.15

Tahkimin yaninda mahkemelerin yetkisinin de kararlastirilmis olmasi halinde uyusmazligin mahkemede çözülmesi gerekmektedir; hakemlerin bu uyusmazligi çözmesi mümkün degildir.16 Uluslararasi uygulamada ise, ayni sözlesmede tahkim sartinin yaninda devlet mahkemelerinin yetkisi de taninmissa, taraflarin tahkime gitme yönündeki iradelerini devam ettigine ve tahkim sartinin geçerli olduguna yönelik yabanci ülkelerde verilmis mahkeme kararlari da mevcuttur.17

Ancak, taraflarin, uyusmazligin bir bölümünün tahkim yoluyla diger bir bölümünün ise mahkemede çözülmesine iliskin olarak yaptiklari anlasma tahkime gitme iradelerini sekteye ugratmayacak, tahkim anlasmasini geçersiz kilmayacaktir. HMK'nin 412. maddesinde de taraflarin uyusmazligin bir kisminin veya tamaminin çözümünü hakemlere birakabilecegi belirtilmistir. MTK'nin 4. maddesinde de paralel bir düzenleme mevcuttur. 18

Tahkim anlasmasinin geçerliligine etki eden diger bir eksiklik de taraflarca kurumsal tahkim merkezi seçilmis olmasina ragmen, böyle bir tahkim merkezinin mevcut olmamasi, tahkim kurumunun yerinin yanlis yazilmis olmasi, kurumun henüz faaliyetine baslamamis olmasi ya da ya da faaliyetini sonlandirmis olmasi durumudur. Özellikle uluslararasi alanda, tahkim sartinin pozitif yorumlanmasi gerektigi, taraflarin tahkime gitme konusunda iradelerinin önemli oldugu yönündeki görüs daha baskin olup, mahkemeler olabildigince tahkim anlasmasini ayakta tutmak yönünde kararlar vermektedirler.19 Örnegin, tahkim klozunda "Uyusmazliklar tahkim yoluyla merkezi Viyana'da bulunan ICC tarafindan çözülecektir" gibi bir ibarenin bulunmasi halinde, ICC'nin merkezi Viyana'da olmasa da bu hususu tahkim sartini geçersiz kilmayacaktir. Taraflarin iradelerinin tahkime gitme yönünde oldugu ve kurum olarak ICC'nin seçildigi klozun metninden anlasilabildigine göre, tahkim sartinin ayakta tutulmasi daha dogru olacaktir.20

Son olarak, tahkime iliskin sart, uyusmazlik çözümüne iliskin olarak hakem ya da tahkim ibareleri içermiyorsa veya taraflarin tahkime gitme yönündeki iradeleri de metinden açikça anlasilamiyorsa bu tahkim sarti geçerli kabul edilemeyecektir.21

4. Sözlesmenin Kanunda Belirtilen Sekilde Yapilmis Olmasi

Taraflar, aralarinda çikmis veya çikmasi muhtemel olan uyusmazliklarin tahkim yoluyla çözülmesini kararlastirdiklari durumda devlet yargisindan ayrilarak uyusmazlik çözümünü alternatif bir yönteme birakmis olmaktadirlar. Bu kapsamda, taraflarin tahkime basvurabilmeleri için mutlaka bu konudaki açik iradelerini yansitan ve rizalarini içeren yazili bir tahkim anlasmasi yapmis olmalari gerekmektedir. HMK'nin 412/3, MTK'nin 4., New York Konvansiyonu'nun 2. maddelerinde de bu husus açikça düzenlenmistir. Buradaki sekil sarti i?spat sarti olmayip, geçerlilik sartidir. Yazili sekilde yapilmayan tahkim anlasmalari geçerli olmayacak, hüküm ve sonuç dogurmayacaktir. Tahkim sözlesmesinin sekli ayri bir makalede detayli olarak incelenmis oldugundan burada kisaca deginilmekle yetinilmistir.

5. Taraflarin Tahkim Sözlesmesi Yapma Ehliyetine Sahip Olmalari

Tüm sözlesmelerde oldugu gibi tahkim anlasmalarinda da geçerli bir tahkim sözlesmesinden bahsedebilmek için gerçek veya tüzel kisi olan taraflarin tahkim sözlesmesi yapma ehliyetine sahip olmasi gerekmektedir.22 Genel olarak, geçerli bir sözlesmeye taraf olma ehliyeti olan özel veya tüzel kisilerin tahkim sözlesmesine de taraf olabilecekleri kabul edilmekte, ehliyetsiz kisilerin yapmis oldugu tahkim sözlesmeleri ya da tahkim sartlari hukuken geçersiz sayilmaktadir.23

Milletlerarasi Tahkim Kanunu'nda taraflarin ehliyetine hangi hukukun uygulanacagina iliskin bir hüküm bulunmamaktadir. Bu durumda, iptal davasinin Türkiye'de görülecegi hallerde, hakim tarafindan, Türk kanunlar ihtilafi kurallarinin dikkate alinmasi gerekecektir. 5718 sayili Milletlerarasi Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkinda Kanun'un 9. maddesinin 1. fikrasinda "Hak ve fiil ehliyeti ilgilinin milli hukukuna tabidir." denilmektedir24. Bu kapsamda, taraflardan birinin tahkim anlasmasi yapma konusunda ehliyetsiz olduguna iliskin itirazin degerlendirilmesinde ilgilinin milli hukuku dikkate alinacaktir. 9. maddenin 2. fikrasi ise islem güvenligi kuralini düzenlemektedir. Bu kurala göre, kendi hukuku açisindan ehil olmayan kisi, islemin yapildigi yer hukuku uyarinca bu islemi yapmaya ehil ise, o hukukî islem açisindan ehil kabul edilmelidir.25

Milletlerarasi Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkinda Kanun'un 9. maddesinin 4. fikrasi ise tüzel kisilerin ehliyetine uygulanacak hukuku belirtmektedir. Bu maddeye göre, tu?zel kisilerin hak ve fiil ehliyetleri, statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir. Bu hukuk, tüzel kisinin hangi organ veya kisi tarafindan temsil ve ilzam olunacagini de belirler, tahkim konusunda ayri bir temsil sözlesmesi yapilmis olmasina gerek yoktur.26 Bu kapsamda, temsil ve ilzama yetkili kisilerin tüzel kisi adina tahkim anlasmasi yapabilecegi kabul edildiginden, idare merkezi hukukuna göre temsil ve ilzama yetkili olmayan kisi veya organlarin yaptigi tahkim anlasmasi geçersiz sayilacak ve bu husus kararin iptaline sebep olabilecektir.27 Yine ayni maddenin devaminda, kanun koyucu, tüzel kisilerin fiili idare merkezlerinin Türkiye'de olmasi durumunu düzenlemis, fiili idare merkezinin Türkiye oldugu durumlarda Türk hukukunun uygulanabilecegini belirtmistir.

6. Tahkim Sözlesmesinin Yetkili Kisilerce Imzalanmis Olmasi

Temsilci ya da vekil araciligiyla taraflar arasinda bir tahkim sözlesmesinin kurulabilmesi mümkündür. Ancak, tahkim anlasmasinda, temsilcinin yetkisi anlasmayi yapan taraflarin ehliyetinden farkli bir meseledir. Yetkisiz temsilci tarafindan anlasma yapilmasi, sözlesmenin sekli geçerliligine degil, temsil yetkisine yani anlasmanin baglayiciligina iliskin bir husustur. Yani, tahkim anlasmasi seklen geçerli olsa da anlasmayi imzalayan vekilin özel yetkisi olmadigi hallerde anlasma müvekkil açisindan baglayici olmayacaktir.28

Temsilci ya da vekil araciligiyla tahkim sözlesmesi kurulmasinda irdelenmesi gereken husus bu konuda özel bir yetki gerekip gerekmedigidir. Hukukumuz açisindan temsilci araciligiyla tahkim sözlesmesi kurulabilmesi için bu konuda özel yetki aranmaktadir; buna iliskin farkli düzenlemeler mevcuttur.

Avukat tarafindan bir tahkim sözlesmesi yapilmasi hali hem HUMK hem de HMK'da benzer sekilde düzenlenmistir; bu kapsamda, "davaya vekalette özel yetki gerektiren haller" basligi altinda, HMK'nin 74. maddesinde açik yetki verilmedigi hallerde vekilin tahkim sözlesmesi imzalayamayacagi belirtilmistir.

Tahkim sözlesmesi avukat tarafindan yapilabilecegi gibi adi vekalet ile de avukat olmayan kisiler tarafindan tahkim sözlesmesi kurulabilmesi mümkündür. Taraflar arasindaki vekalet adi vekaletse, HMK'nin 74. maddesi burada uygulama alani bulmayacaktir. Adi vekalete iliskin düzenleme 6098 sayili Türk Borçlar Kanunu'nun 504. maddesinde bulunmaktadir. Bu madde kapsaminda, vekil, özel olarak yetkili kilinmadikça tahkim anlasmasi yapamayacaktir.29

Vasi veya kayyim tarafindan da tahkim sözlesmesi yapilabilmesi mümkündür; ancak bunun için uyusmazligin tahkime elverisli olmasinin yaninda vesayet makaminin da izni gerekmektedir.30 Bu husus Türk Medeni Kanunu'nun 462. maddesinde yer almaktadir.

Buna ek olarak, 6102 sayili Türk Ticaret Kanunu'nun sair hükümlerinde sirketi temsile yetkili olanlarin tahkim sözlesmesi imzalayabilmeleri ve acenteler tarafindan tahkim sözlesmesi kurulmasi hususlari düzenlenmistir31.

7. Tahkim Sözlesmesinin Geçerliligine Uygulanacak Hukuk

Yerli tahkimde, tahkim sözlesmesine, tahkim sözlesmesinin bir sözlesme olmasindan kaynaklanan sözlesmenin maddi hukuk karakteri de dikkate alinarak Borçlar Hukuku hükümleri uygulanacaktir.

Yabanci tahkim için ise, Milletlerarasi Tahkim Kanunu'nda, tahkim anlasmasinin geçerliligine hangi hukukun uygulanacagi belirtilmistir. Buna göre, taraflarin tahkim anlasmasinin geçerliligine uygulanmasini seçtikleri bir hukuk varsa geçerlilige iliskin incelemede bu hukuk uygulanacak, böyle bir seçimin olmamasi durumunda ise Türk hukukuna basvurulacaktir.

Sonuç olarak, yerli tahkimde ve tahkim yerinin Türkiye olarak seçildigi veya tahkim usulüne MTK'nin uygulanmasina karar verilen milletlerarasi tahkimde taraflarca aksi kararlastirilmadikça anlasmanin geçerliligi, butlani ve iptaline Borçlar Hukuku hükümleri uygulanacaktir.32

Footnotes

1. Yavuz, Cevdet. «Türk Hukukunda Tahkim Sözlesmesi ve Tabi Oldugu Hükümler.» II. Uluslararasi Özel Hukuk Sempozyumu, Istanbul, 2009, 133-179, s. 148.

2. Sanli, Cemal, Uluslararasi Ticari Akitlerin Hazirlanmasi ve Uyusmazliklarin Çözüm Yollari, Istanbul, 2016, s. 410.

3. Aydemir, Fatih, Türk Hukukunda Tahkim Sözlesmesi, Istanbul, 2017, s. 147.

4. Akinci, Ziya, Milletlerarasi Tahkim, Ankara, 2007, s. 201; Özel, Sibel, Milletlerarasi Ticari Tahkimde Kanunlar Ihtilafi Meseleleri, Istanbul, 2008, s. 38.

5. Pekcanitez, Hakan, Oguz Atalay ve Muhammet Özekes, Medeni Usul Hukuku. Ankara, 2011, s. 738.

6. Sanli, 2016, s. 467.

7. Eksi, Nuray, Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nda Tahkim, Istanbul, 2019, s. 50.

8. Pekcanitez/Atalay/Özekes, s. 738; Akinci, s. 204. Hukuk düzenimizden farkli olarak, bazi ülkeler aile hukukunda tahkimin mümkün oldugunu kabul etmektedirler. Örnegin Kanada'da bosanma konusunda tahkim yoluna basvurulmasi mümkündür. Isviçre'de de malvarligina iliskin uyusmazliklar tahkime elverisli kabul edilmistir. (Eksi, s. 50.)

9. Akinci, s. 206-207.

10. "Alacaklinin kanunun tanidigi ayni bir hak olan rehin hakkinin yerine getirilebilmesi için alinan tedbir kararinin devami için yasal sürede açilmis bulunan isbu davanin Türk mahkemesinde sonuçlandirilmasinda yasal zorunluluk bulunmasina göre davalinin tahkim itirazinin reddine karar verilerek uyusmazligin esasina girilmesi gerekirken." YARGITAY 11. HD, E. 2012/5290, K. 2013/5238, T. 18.3.2013 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

11. Aydemir, s. 160.

12. "Tahkim sarti veya anlasmasinin geçerli olabilmesi için yanlarin tahkim iradesini açikladiklari tahkim sarti ya da sözlesmede tartisma ve karisikliga neden olmayacak biçimde açik ve kesin olarak belirtmis olmalari zorunludur." YARGITAY 15. HD, E. 2016/4735, K. 2017/259, T. 23.1.2017 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

13. "Tahkim iradesi, hiçbir tereddüte yer vermeyecek sekilde açik ve kesin olmali, taraflarin ihtilafin hakemde görülmesi iradesi kararli bulunmalidir. Sistem kullanim Anlasmasinin 14. maddesinde ise, taraflarin anlasmazligin çözümü konusunda kuruma yazili olarak basvuruda bulunabilir, ifadesi ile kesin bir tahkim iradesinden ve tahkim sartindan söz edilemeyeceginden, mahkemece tahkim itirazinin reddi ile isin esasinin incelenerek varilacak uygun sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazili oldugu sekilde davanin usülden reddi dogru görülmemistir." YARGITAY 19. HD, E. 2012/4065, K. 2012/9080, T. 29.5.2012 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

14. "Somut olayda; taraflar arasinda düzenlenen Sargin Insaat ve Makine Sanayi Tic. A.S.- Global Mesken Ltd. Sti. Arasinda Kocaeli (Gebze) Tübitak Marmara Arastirma Merkezi KE Ek bina Insaat Isi Ortak Girim Anlasmasinin 16. Maddesinde '' Anlasmazliklar öncelikle tahkim yoluyla çözümlenmeye çalisilacaktir'' ifadesi taraflarin sözlesmeden kaynaklanan uyusmazliklarin halli hususunda ortaya koyduklari tahkim iradesinin açiklik ve kesinlik unsurlarindan yoksundur. Yargitay'in bu konuda yerlesik bulunan içtihatlari uyarinca tahkim sözlesmesinin veya sartinin geçerliligi, bu husustaki iradelerin kesin bir biçimde ortaya konulmasina baglidir." YARGITAY 3. HD, E. 2014/12342, K. 2015/6885, T. 27.4.2015 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

15. Lew/Mistelis/Kröll, s. 154. Yabanci mahkeme kararlari incelendiginde, tahkim anlasmalarinda, basvuru sarti düzenlenirken "shall" veya "must" ifadesi yerine "may" kullanilmasinin tartismalara yol açtigi ancak mahkemelerin bunu tahkim yanlisi sekilde yorumladigi ve sözlesmeyi geçerli kildigi görülmektedir. Örnek kararlar: The Privy Council decision in Anzen Ltd & ors v Hermes One Ltd, UKPC 1, 2016; AES UST-Kamenogorsk Hydropower Plant LLP v Ust-Kamenogorsk Hydropower Plant JSC, UKSC 35, 2013; Lobb Partnership Ltd v Aintree Racecourse Co Ltd, CLC 431, 2000; Canadian National Railway and Others v Lovat Tunnel Equipment Inc, 174 DLR (4th) 385, 1999.

16. Pekcanitez/Atalay/Özekes, s. 745.

17. Özellikle Amerika, Kanada, ve Ingiltere'deki mahkemeler, Yargitay'in aksine, bu konuda tahkim yanlisi tavir sergilemektedir. Lew/Mistelis/Kröll, s. 154; Gaillard, s. 268.

18. Eksi, s. 72. "Taraflar sözlesmeden kaynaklanan uyusmazliklarin tümünün tahkim yoluyla çözülebilecegini kararlastirabilecekleri gibi sadece bir bölümünün tahkim yoluyla çözülebilecegini de kararlastirabilirler." YARGITAY 15. HD, E. 2016/4735, K. 2017/259, T. 23.1.2017 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

19. Özellikle Fransa ve Amerika'daki mahkemeler bu gibi durumlarda tahkim sartini pozitif olarak yorumlamaktadirlar.

20. Detayli bilgi ve örnek mahkeme kararlari için bkz. Gaillard, s. 264.

21. "Bu maddede, davaci ve davali müteahhit ile sözlesmeye taraf olmayan kooperatifin temsilcileri araciligiyla uyusmazligin çözümlenmesinden söz edilmistir. Temsilci, hakem sayilamaz. Kooperatif de sözlesmeye taraf degildir. Hakem sartinin açik ve kuskuya yer vermeyecek bir sekilde kararlastirilmasi gerekir. Taraflar arasinda bu sekilde yapilmis bir tahkim sözlesmesi veya tahkim sarti bulunmadigindan, davaya mahkemece bakilmasi gerekirken yazili sekilde görevsizlik karari verilmesi usul ve yasaya aykiri olup bozmayi gerektirir." YARGITAY 15. HD, E. 1994/2006, K. 1994/4808, T. 12.9.1994 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

22. Bir tahkim anlasmasina gerçek kisiler, ortakliklar ya da devlet kurumlarinin taraf olabilmesi mümkündür. Farkli düzenlemeler dikkate alindiginda, tüketiciyi koruma amaci gibi kisitlamalar disinda, çogunlukla tahkim anlasmasi yapma ehliyetinin serbest birakildigi görülmektedir. (Bayata-Canyas, s. 149.)

23. Lew/Mistelis/Kröll, s. 140.

24. Akinci, s. 213.

25. Bayata-Canyas, s. 152.

26. Sanli, s. 412.

27. Sirketin iflas etmesi durumunun tahkim anlasmasini geçersiz kilmayacagina iliskin olarak bkz. Bayata-Canyas, s. 150-151.

28. Eksi, s. 84.

29. "Sözlesmeyi imzalayan Mehmet Melih Birak'in sözlesme ve tahkim sartini kabul etme yetkisinin bulunmadigi, bu konuda özel yetki verilmedigi, kamu düzeni nedeniyle BK.nun 388/3 maddesinde özel yetki kuralinin zorunlu hale getirildigi, ayrica asil sözlesmenin geçerli olmasinin sözlesmedeki tahkim sartinin da geçerli oldugunu göstermeyecegi." YARGITAY HGK, E. 2000/19-1122, K. 2000/1256, T. 11.10.2000 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

30. Eksi, s. 85.

31. Konuya iliskin detayli inceleme için bkz. Eksi, s. 89-93. "Hususi ve yazili bir muvafakat olmadan acente müvekkili namina mukavele akdine salahiyetli degildir. Vekilin tahkim sözlesmesi yapabilmesi için özel yetki verilmesi gerekir. Aksi halde müvekkili yapilan tahkim sözlesmesi hukuken geçersizdir." YARGITAY HGK, E. 2011/11-742, K. 2012/82, T. 22.2.2012 (Kazanci Içtihat Bilgi Bankasi)

32. Pekcanitez/Atalay/Özekes, s. 743.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.