Daha önceki yazılarımızda, Mahkemelerin ve Yargıtay'ın çalışanların whatsapp yazışmalarının delil niteliği ve bu delillere dayanılarak gerçekleştirilen fesihlere ilişkin görüşlerine yer vermiştik. (Bkz: https://www.ozbek.av.tr/yayinlar/calisanlarin-whatsapp-yazismalarinin-gizliligi-hakkinda-yargitay-gorusu/

Bu kez, yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin yakın zamanda vermiş olduğu bir kararda*, önceki görüşlerine paralel olarak yaptığı değerlendirmeleri paylaşmak isteriz.

Uyuşmazlığa konu somut olayda, işçinin çalışma arkadaşları ile kullandıkları whatsapp grubunda birbirlerine gönderdikleri mesajların işyeri aleyhine ifadeler içerdiği, bunun işveren tarafından tespit edildiği ve işçinin iş akdinin haklı nedenle feshedildiği görülmektedir.

Yerel Mahkeme Kararı Özeti:

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, davacının söz konusu yazışmaları kendisinin yaptığının kabul etmesi ve yazışma içeriğinde paylaşılan bilgiler itibariyle davacının sözleşmeye aykırı bir şekilde doğruluk ve bağlılık kurallarına uymayarak hareket ettiği, whatsapp mesaj sistemine yazılan mesajların o gruba üye olanlar tarafından görülüyor olmasının sözleşme ihlali için yeterli kabul edileceği, işverenin bu yazışmalara yasadışı yollarla ulaştığına dair somut bir delil bulunmadığı gerekçeleriyle davalı işverenin iş akdini feshetmekte haklı olduğu tespiti ile davanın reddine karar verilmiş; ancak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi yapmış olduğu değerlendirme neticesinde Yerel Mahkeme kararının aşağıda yer verilen gerekçelerle bozulmasına karar vermiştir. 

Yargıtay Bozma Kararının Gerekçesi:

"Whatsapp sistemi, telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistemdir. Burada kişi, kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içerisinde iletişim gerçekleştirilmektedir. Ancak bu sistem kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumdadır. Dolayısı ile işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmaları yasak değildir. İşçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunması esastır. Somut uyuşmazlıkta, whatsapp konuşmaları gizlilik içeren kişisel veri niteliğinde olduğundan, salt nasıl temin edildiği anlaşılamayan bu yazışmalara dayanılarak iş akdinin feshi haksız olup, kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü yerine reddi hatalıdır."

İnceleme ve Değerlendirme:

Yargıtay kararının gerekçesine bakıldığında, yine Yargıtay'ın önceki görüşleri doğrultusunda bu yazışmaların kişisel veri olduğunun üzerinde durulduğu ve kişisel veri olarak korunması gerektiğinin vurgulandığı, bu sistemin 3. kişilere kapalı olduğu ve kendi içerisinde korunduğunun ifade edildiği, dolayısıyla da iş akışını etkilemediği sürece bu tarz grupların ve yazışmaların yasaklanamayacağını belirttiği görülmektedir.

Aynı zamanda bozma kararının gerekçesinde kişisel veri olarak korunması gereken bu yazışmaların nasıl temin edildiğinin anlaşılamadığına da yer verilmiştir. Burada kastedilen, hukuka aykırı elde edilen deliller ve bu delillerin kullanılması yasağıdır. Anayasa'nın 38/6 Maddesi ile kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği açıkça hükme bağlanmış ve buna paralel olarak bu Anayasal kural, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun "İspat hakkı" başlığını taşıyan 189/2. maddesinde; "Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olan deliller mahkeme tarafından bir vakıanın ispatında dikkate alınamaz." hükmüne de yansıtılmıştır.

Dolayısıyla bir davada ileri sürülebilecek her türlü delilin mutlaka hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması, eş söyleyişle yasak delil niteliğinde olmaması esası getirilmiştir. Karara konu olan somut uyuşmazlıkta da, çalışanlar arasında kurulan bir whatsapp grubu içerisindeki yazışmalara, işveren ya da işveren temsilcisinin bu grup içerisinde yer almadığı noktada doğrudan erişimi olmayan işverenin, yazışmanın tarafı olan çalışanların rızası olmaksızın eriştiğinin varsayıldığı ve bu yazışmalara hukuka uygun olarak eriştiğini ispatlayamadığının değerlendirildiği bunun da kişisel veri olarak değerlendirilen whatsapp yazışmalarının gizliliğinin ihlali olarak yorumlandığı söylenebilecektir.

Kanaatimizce de, özellikle işverenin işçi karşısındaki güçlü konumu düşünüldüğünde, örneğin işçiye baskı uygulayarak bu yazışmalara eriştiği/erişme imkanı olduğu senaryoda, hukuka aykırı olarak elde edilen/elde edilmesi mümkün olan yazışma içeriklerinin delil olarak değerlendirilmemesi isabetlidir.

Whatsapp yazışmaları ile ilgili işveren-işçi ilişkisinden başka bir diğer husus da, bu yazışmaların, yazışmanın taraflarınca müdahaleye açık olması, (örneğin aradaki bazı yazışmaların silinebilmesi), kolaylıkla ekran görüntüsü alınabilmesi vs. sebeplerle kişisel veri ihlaline son derece açık olmasıdır. Her ne kadar son dönemde whatsapp uygulaması üzerinde kişisel verilerin korunması adına uçtan uca şifreleme sistemi getirilmiş ve bu sayede konuşmaların gizliliği için birtakım önlemler alındığı belirtilmiş (ekran görüntüsü alma yasağı getirileceğine dair bir takım medya haberleri de söz konusudur) ise de kişisel veri olarak değerlendirilen whatsapp yazışmalarının bu yönleriyle de kişisel veri ihlaline son derece açık olduğunu belirtmek gerekir. 

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin bu kararı, işveren ile ilişkili olarak çalışanlar arasında gerçekleşen whatsapp yazışmaları ve bunların işveren tarafından elde edilmesi sonucu iş ilişkisine etkileri açısından emsal niteliği taşısa da kuşkusuz ki bu yönde verilen her bir karar yine her bir somut olay için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Örnek vermek gerekir ise bu kararda geçen somut olay bakımından whatsapp yazışmalarının erişim yetkisi olmayan işveren tarafından nasıl temin edildiği anlaşılamadığından iş sözleşmesi feshine dayanak yapılan söz konusu yazışmalar hukuka aykırı elde edilen delil niteliğini haiz kabul edilmiştir. Bir başka somut olayda ise yine aynı nitelikteki yazışmaların whatsapp grubuna dahil olan herhangi bir çalışanın şikayet etmesi ile işverene sunulması halinde veyahut işveren tarafından yalnızca iş amaçlı kullanım için çalışanlara temin edilen cep telefonlarında yer alan tüm verilerin, işyerinde yalnızca iş amaçlı kullanılmak üzere oluşturulmasına izin verilen whatsapp yazışmalarında özel amaçlı kullanımın tamamen yasaklanmış olması ve işveren tarafından bu konuya özel oluşturulan işyeri politikalarında işverene ait elektronik iletişim araçlarının elektronik gözetim amacı ile izlendiği konusunda çalışanların peşinen bilgilendirilmiş olması gibi koşulların işveren tarafından yerine getirilmiş olması kaydıyla, işverence rutin prosedür kapsamında yedekleniyor olması nedeniyle elde ediliyor olması halinde hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğundan bahsedilemeyebilecektir.

Özellikle elektronik gözetim amacı ile izlenen işverene ait elektronik iletişim araçlarında yer alan kişisel verilerin, işverenin veri kayıt sisteminin bir parçası haline gelmesi sonucunda işverenin 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu ("KVKK") kapsamında ayrıca Veri Sorumlusu haline gelecek olması sebebiyle kendisine ait elektronik iletişim araçlarında yer alan kişisel verilerin, çalışanları tarafından KVKK'nın genel ilkelerine uygun olarak elde edilip edilmediğini ve bunların işlenmesinde hukuka uygunluk sebebinin bulunup bulunmadığını tespit etme, bunların hukuka aykırı olarak işlenmesini önlemek, erişilmesini önlemek ve muhafazasını sağlamak amacıyla uygun güvenlik düzeyini temin etmeye yönelik gerekli her türlü teknik ve idari tedbirleri alma yükümlülüğünün bulunduğunu unutmamak gerekir. İşverenin, bu bahsedilen sebepler çerçevesinde kendisine ait elektronik iletişim araçlarını her zaman gözetme hak ve yetkisi olduğunu dolayısı ile Veri Sorumlusu olarak mahkemelerin kişisel veri olarak nitelendirdiği bilgilere hukuki olarak erişim hakkı olduğu da iddia edilebilecektir.  Dolayısı ile ileride benzer mahkeme kararlarında bu tip whatsupp yazışmalarının hukuki delil niteliği taşıyıp taşımadığı konusunda farklı görüşler de savunulabileceği kanaatindeyiz.

* 9. HD., E. 2018/10718 K. 2019/559 T. 10.1.2019

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.