Görülmekte olan korona virüsü salgınının çalışanlarla olan iş ilişkilerini nasıl etkileyeceği konusunda işverenler için hazırladığımız hukuki değerlendirmelerimizi soru cevap şeklinde sizlerle paylaşmak isteriz.

Açıklamalarımıza geçmeden önce, özellikle sözleşmenin feshi işlemi öncesinde, her bir çalışanın iş sözleşmesi de incelenerek özel olarak değerlendirilmesi gerektiğini önemle belirtmek isteriz.

1. Hangi işletmeler zorunlu olarak işyerlerini kapatma yükümlülüğü altındadır?

İçişleri Bakanlığı tarafından yayınlanan 16.03.2020 tarihli genelge uyarınca tiyatro, sinema, gösteri merkezi, konser salonu, nişan/düğün salonu, çalgılı/müzikli lokanta/kafe, gazino, birahane, taverna, kahvehane, kıraathane, kafeterya, kır bahçesi, nargile salonu, nargile kafe, internet salonu, internet kafe, her türlü oyun salonları, her türlü kapalı çocuk oyun alanları (AVM ve lokanta içindekiler dahil), çay bahçesi, dernek lokalleri, lunapark, yüzme havuzu, hamam, sauna, kaplıca, masaj salonu, SPA ve spor merkezlerinin faaliyetleri geçici süreyle durdurulmuş bulunmaktadır.

Yukarıda bahsi geçen genelge kapsamında olmayan işyerleri için halihazırda zorunlu kapatma veya genel halk açısından sokağa çıkma yasağı söz konusu değildir. Dolayısıyla kural olarak bu genelgenin kapsamında olmayan işyerleri açısından, işletmeye ve çalışana özel bir durum olmadıkça, işbaşı yapılacaktır.

2. Genelge kapsamında olmadığı halde tedbir olarak işyerinin kapatıldığı veya operasyonların küçültüldüğü durumlarda çalışanlar açısından nasıl bir yol izlenmelidir?

Genelge kapsamında olmayıp, işletmeye veya çalışana özel bir durum olmadığı halde, tedbiren işyerinin kapatıldığı veya operasyonların küçültüldüğü durumlarda ilk olarak tam maaş veya belirli bir oranda kısmi maaş karşılığında evden çalışma yöntemine gidilebilir. Ancak, kısmi maaş verilebilmesi için veya evden çalışma kapsamında çalışanın çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe gidilecek ise, çalışanla önceden yazılı olarak anlaşılması gerekmektedir.

Evden çalışmanın söz konusu olmadığı veya genel olarak maaş ödemesi yapılmasının tercih edilmediği durumlarda, çalışanların toplu olarak ücretli izne çıkarılması düşünülebilir. Kural olarak, işveren, yönetim hakkı çerçevesinde, ücretli izinleri kendi inisiyatifi doğrultusunda Nisan ayından itibaren belirlediği bir tarihte toplu olarak kullandırabilir.

Ücretli izinlerin kullanılmadığı ya da sürelerin tamamlandığı durumlarda veya ilk olarak doğrudan, aşağıda açıkladığımız şekilde, ücretsiz izin yöntemi uygulanabilir.

3. Ücretsiz izin uygulaması nasıl gerçekleşir?

İşveren her zaman çalışanı, önceden yazılı onayını almak suretiyle, belirli bir süre boyunca ücretsiz izne çıkartabilir. Çalışan da yazılı olarak işverenden ücretsiz izne çıkarılmasını her zaman talep edebilir.

İşveren tarafından çalışana ücretsiz izin verilebilmesi için öncelikle bu önerinin çalışana yazılı olarak yapılması gerekmektedir. Bu öneride, virüs salgını nedeniyle işyerinin kapatıldığı açıkça belirtilmeli ve ücretsiz iznin ne kadar süre ile uygulanacağı makul ve belirlenebilir ("salgın süresince" gibi ifadeler yerine belirli süre veya tarih belirtilmesi daha uygun olacaktır) şekilde açıkça yazılmalıdır.

Çalışanın bu öneriyi 6 iş günü içerisinde yazılı olarak kabul etmesi halinde iş sözleşmesi askıya alınacaktır. Ücretsiz izne çıkarılmayı kabul eden bu işçiler açısından bu süre boyunca iş sözleşmesi varlığını sürdürmeye devam edecek fakat işçinin ve işverenin iş sözleşmesinden doğan iş görme ve ücret ödeme borçları geçici bir süre ile askıya alınacaktır. Ayrıca, bu süre boyunca işçinin sigorta primleri de ödenmek zorunda değildir. İleride bir sözleşme feshi olması halinde ise kıdem tazminatı ve yıllık ücretli izinler hesaplanırken işçinin ücretsiz izin süresi hesaba katılmayacaktır.

4. Genelge kapsamında zorunlu olarak işyerlerini kapatan işverenler nasıl bir yol uygulamalıdır?

Genelge kapsamında işyerlerini kapatmak zorunda kalan işverenler açısından da yine mümkünse, evden çalışma veya ücretli ve/veya ücretsiz izin yöntemlerinin uygulanması tavsiye edilse de; pratikte çoğu zaman bu mümkün olmayabilir.

Bu doğrultuda, 4857 sayılı İş Kanunu'nun ("İş Kanunu") 40. Maddesi uyarınca, zorlayıcı sebepler dolayısıyla çalışamayan veya çalıştırılmayan işçiye söz konusu zorlayıcı nedenin ortaya çıkmasından itibaren 1 hafta boyunca işveren tarafından yarım maaş (günlük ücretinin yarısı) ödenmesi gerekmektedir.

Genelge kapsamında İçişleri Bakanlığı kararı ile işyerinin kapatılması zorlayıcı sebep sayılacağından, ilk hafta için yukarıda bahsedilen yarım maaş uygulamasına gidilecektir. Bu sürenin sonrasında, fiziki olarak işbaşı yapmanın mümkün olmaması sebebiyle, Genelge kapsamındaki işverenlerin çalışanlarının iş akitlerinin maaş ödeme yükümlülüğü olmaksızın askıda kalacağı kanaatindeyiz. Bu hususun pratikteki uygulama ve yargı/idari kararları ile kesinlik kazanacağını söylemekle birlikte; bu işverenler açısından da yukarıdaki opsiyonların denenmesini tavsiye ediyoruz. Bu yöntemlerin uygulanmadığı veya uygulanamadığı durumda tercih edilebilecek diğer alternatif yollar ve karşılıklı fesih hakları aşağıda detaylı şekilde açıklanmaktadır.

5. Evden çalışma, ücretli ve ücretsiz izin yöntemlerinin uygulanmadığı veya uygulanamadığı durumlarda işverenler nasıl bir yol izlemelidir?

Evden çalışma, ücretli ve ücretsiz izin yöntemlerinin uygulanmadığı veya uygulanamadığı (örn. çalışanın kabul etmemesi) durumlarda nasıl bir yol izleneceği, çalışanın iş sözleşmesinin akıbetinin ne olacağı, somut duruma göre ve özellikle işverenin Genelge kapsamında olup olmadığına göre farklılık gösterecektir.

5.1 Genelge kapsamında olmayan işverenler açısından:

Genelge kapsamında olmayan ancak kendi inisiyatifiyle işyerini kapatan işverenlerin bu durumda kural olarak çalışanlara, çalışma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, ücret ödeme yükümlülüğü devam edecektir. Zira, mevcut durumda bu işverenler açısından herhangi bir zorlayıcı neden veya idare kararı bulunmamaktadır ve çalışanların iş sözleşmeleri askıda değildir. (İlk hafta için yarım maaş uygulamasının bu işverenler açısından da uygulanacağı kanaatindeyiz.)

Bu nedenle, şayet evden çalışma, ücretli ve/veya ücretsiz izin yöntemlerinin uygulanmadığı durumlarda, aşağıda anlatacağımız şekilde telafi çalışması yöntemine gidilebilir.

Telafi çalışması dahil tüm bu alternatif yolların uygulan(a)madığı veya yeterli olmadığı durumlarda, kural olarak işverenin çalışanı çalıştırma ve maaş ödeme yükümlülüğünün devam etmesi nedeniyle, aşağıda 7. başlıkta açıkladığımız üzere, fesih konusu gündeme gelecektir.

5.2 Genelge kapsamında zorunlu işyeri kapatan işverenler

Yukarıda bahsettiğimiz gibi, Genelge kapsamında zorunlu olarak kapatılan işyerlerinde, ilk hafta sonrası çalışan sözleşmelerinin iş görme ve ücret ödeme yükümlülükleri bakımından askıda kalacağı görüşündeyiz.

Ancak, her halükarda, yukarda anlattığımız evden çalışma, ücretli/ücretsiz izin yöntemleri ile aşağıda belirtilen telafi çalışması gibi yöntemlerin bu işverenler açısından da uygulanmasını tavsiye ediyoruz. Tüm bu alternatif yolların uygulan(a)madığı veya tükendiği durumlarda, işyerinin zorunlu olarak kapatılmış olması ve fiziki olarak işbaşı yapmanın mümkün olmaması sebebiyle, kısa çalışma ödeneği ve karşılıklı fesih gündeme gelecektir.

6. Telafi çalışması nedir?

İş Kanunu kapsamında zorunlu nedenlerle işin durması, benzer nedenlerle işyerinde normal çalışma sürelerinin önemli ölçüde altında çalışılması veya tamamen tatil edilmesi ya da işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi durumunda çalışmayan süreler için işveren tarafından işçiye telafi çalışması yaptırılabilecektir. Bu kapsamda, işveren tarafından sebebi, hangi tarihte tekrar işe başlanacağı, hangi tarihler arasında ve kaçar saat telafi çalışması yaptırılacağı işçilere duyurularak telafi çalışması yaptırılabilecektir.

Telafi çalışması kaynağını oluşturan zorunlu nedenin ortadan kalkması ve işyerinin normal çalışma dönemine başlamasını takip eden 2 aylık süre (Cumhurbaşkanı tarafından bu sürenin 4 aya çıkarılacağı belirtilmiştir) içerisinde yapılabilecek olup toplam günlük çalışma süresi 11 saati; telafi çalışma süresi ise 3 saati aşamayacak ve tatil günlerinde de çalışma yapılamayacaktır. Telafi çalışması tarafların anlaşmasına veya işçinin onayına bağlı değildir.

Son olarak, çalışılmayan sürelerde yine işçilerin ücretlerinin ödenmesi gerektiğini, ancak telafi çalışması için başkaca bir ücret ödenmeyeceğini belirtmek isteriz.

7. İşverenler korona virüsü salgını nedeniyle, çalışanların sözleşmelerini feshedebilir mi?

Öncelikle, Genelge kapsamında olsun veya olmasın, tüm işverenlere, fesih sürecine geçmeden önce, "feshin son çare olması gerekliliği" prensibi uyarınca, yukarıda bahsettiğimiz evden çalışma, ücretli/ücretsiz izin ve telafi çalışması gibi yöntemleri tercih etmelerini tavsiye ediyoruz.

Ancak, bu yöntemlerin uygulan(a)madığı veya uygulandığı halde salgın süresinin uzaması nedeniyle yeterli olmadığı hallerde fesih konusu gündeme gelebilir.

İş Kanunu'nun 24. Maddesine göre "işçinin çalıştığı işyerinde 1 haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa" işçinin derhal fesih hakkı doğacaktır. Diğer taraftan, İş Kanunu'nun 25. Maddesi uyarınca "işçiyi işyerinde 1 haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması" halinde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı olacaktır.

Bu şekilde bir haklı nedenle fesih yapılması halinde işçi kıdem tazminatına hak kazanacak olup, ihbar tazminatına hak kazanamayacaktır. Bununla beraber, özellikle Genelge kapsamında olmayıp, işbaşı yapmak zorunda olan ancak ihtiyari olarak işyerini kapatan veya küçülten işverenler açısından fesih işlemine geçilmeden önce her bir çalışan özelinde değerlendirme yapılması gerektiğini tekrar önemle hatırlatmak isteriz.

İşveren tarafından kıdem tazminatı ödemeksizin fesih yapılması için, fesih durumunun çalışandan kaynaklı olması gerekmektedir. Çalışanın hasta olmasına rağmen ofise gelmesi, virüsün yayılmasını engellemek adına gerekli tedbirleri almaması gibi durumlarda bu husus gündeme gelebilir.

Son olarak, fesih süreçlerinde dikkatli davranılması, eşitlik veya orantılılık ilkelerine aykırı hareket edilmemesi gerektiğini hatırlatmak isteriz.

8. Kısa çalışma ve kısa çalışma ödeneği nedir?

Kısa çalışma ödeneği işçilere çalışamadıkları dönem için Türkiye İş Kurumu tarafından gelir desteği sağlayan bir uygulamadır. Kısa Çalışma ve Kısa Çalışma Ödeneği Hakkında Yönetmelik uyarınca, genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile salgın hastalık gibi zorlayıcı sebeplerle işyerinde haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az 1/3 oranında azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az 4 hafta süreyle durdurulması hallerinde işyerinde 3 ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabilir. Kısa çalışma yapılmasını talep eden işveren, Türkiye İş Kurumu Genel Müdürlüğü birimine ve varsa toplu iş sözleşmesi tarafı işçi sendikasına yazılı bildirimde bulunarak süreci başlatır.

Belirtmek isteriz ki, işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için hem işverenin kısa çalışma talebinin uygun bulunması hem de işçinin çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması gerekmektedir.

9. İşyeri kapalı olmadığı halde çalışan, işverenin talebine rağmen, işe gelmek istemez ise ne yapılacaktır?

Yukarıda belirttiğimiz üzere, eğer çalışana veya işletmeye özel bir durum yoksa, Genelge kapsamında olmayan işyerleri için işbaşı yapılmak zorundadır, yani çalışanın işe gelmesi gerekmektedir. Tabi, burada işverenlere, diğer çalışanların sağlığını da gözetme yükümlülüğü altında olduğuna hatırlatmak ve organizasyonun mümkünse sağlık tedbirleri nezdinde yeniden yapılandırılması (vardiyalar halinde çalışma, farklı grupların farklı zamanlarda ofise gelmesi, toplantıların fiziki yapılmaması) faydalı olacağını belirtmek isteriz.

Eğer çalışan bu durumda, işe çağrıldığı halde gelmek istemez ise, yine yukarıda bahsettiğimiz evden çalışma, ücretli/ücretsiz izin ve telafi çalışma yöntemlerinin uygulanmasını tavsiye ediyoruz. Bu yöntemlerin uygulanmadığı halde, çağrıya rağmen işe gelinmiyorsa, işe gelinmeyen günler için tutanak düzenlenmesini ve her bir çalışan özelinde inceleme yapılarak fesih işlemine geçilmesini tavsiye ediyoruz.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.