COVID-19 salgınının ekonomik ve sosyal hayata etkilerinin azaltılması amacıyla 17.04.2020 tarihinde 7244 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Bu Kanunun 9. Maddesi ile 4857 sayılı İş Kanununa eklenen Geçici 10.madde 1 uyarınca, istihdamın devamlılığı için işverenlikçe iş sözleşmesinin geçici olarak feshedilmesi yasaklanmış, buna karşılık işverenin işçisini resen ücretsiz izne çıkarma hakkı da tanınmıştır.
A) İŞVERENİN FESİH YASAĞI:
Geçici 10. Madde hükmü gereği, hangi kanuna tabi olduğuna bakılmaksızın tüm iş sözleşmelerine uygulanmak üzere 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreyle (6 aya kadar uzatılma hakkı saklı kalmak kaydıyla) İş Kanunu ve diğer kanunlarda düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından iş sözleşmesinin feshedilmesi yasaklanmıştır.
Söz konusu yasağa aykırı şekilde fesih işlemi yapılması halinde, feshedilen her işçi için işveren aleyhine aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası öngörülmüştür. Bunun dışında, yasağa rağmen fesih işlemi yapılması haksız/geçersiz fesih sonucunu doğuracaktır. Bu sebeple, şartları taşıması halinde işçi, işe iade davası açabilecek ve/veya kıdem, ihbar tazminatı gibi feshe bağlı alacaklarını talep edebilecektir. Kanaatimizce, fesih yasağı süresince işçinin mahrum kaldığı hak ve menfaatler de ayrıca istenebilecektir.
İlgili yasal düzenlemede, işverenin fesih yasağının tek istisnası, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebep olarak gösterilmiştir. Bu sebeplerin varlığı halinde, işveren fesih yasağına tabi olmaksızın işçinin iş akdini feshedebilecektir. Ancak, fesih sebebin varlığını ispat külfeti işverene aittir. İşverenin ispat külfetini yerine getirememesi halinde, ortada haksız/geçersiz bir fesih işlemi ve bu feshe bağlı olarak idari para cezası gündeme gelecektir.
İlgili yasal düzenlemede, sadece fesih hakkına bir sınırlama getirildiğini görmekteyiz. Bu sebeple, yasak süresince iş akdinin fesih dışında bir yol ile sona ermesi mümkündür. Taraflar, Yargıtay'ın içtihatlarında2 da ifade edilen şartlara uygun şekilde ikale (bozma) sözleşmesi yoluyla iş sözleşmesini sona erdirebilir. Ancak, şartlara aykırı şekilde şeklen ikale sözleşmesi ile iş ilişkisinin sona erdirilmesi işveren feshi kapsamında değerlendirilmelidir. Dolayısıyla, fesih yasağına rağmen işveren tarafından yapılmış bir fesih ve bu feshe bağlı sonuçlar gündeme gelecektir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, kural olarak fesih bildiriminde bulunmaksızın sürenin bitiminde kendiliğinden sona ermektedir. Bu sebeple, kanuni şartlara haiz olmak kaydıyla yürürlükte bulunan belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitiminden dolayı kendiliğinden sona ermesi fesih yasağına tabi değildir. Fesih yasağı sürecinde bu şekilde sözleşmenin sona ermesi mümkündür. Ancak, belirli süreli iş sözleşmesi kanuni şartları taşımaması halinde belirsiz süreli iş sözleşmesi olarak kabul edilecektir. Bu durumda, 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreli olarak istisna hali dışında fesih yasağı gündeme gelecektir. Yine, taraflarca hukuka uygun akdedilmiş belirli süreli iş sözleşmesi askıya alınmış ise, bu askı süresinin sözleşmenin bitimi tarihine eklenmesi gerekmektedir. Buna dikkat edilmeksizin, süre bitimi gerekçesiyle askıdayken iş akdinin sona erdirilmesi işveren feshini gündeme getirecek ve fesih yasağı tabi olacaktır.
İşyeri devri veya iş sözleşmesinin devrinde, bir hukuki işlem ile işçinin devreden işvereninden doğan iş sözleşmesine bağlı hak ve borçları devralan işverene geçmektedir. Devir ile birlikte, devreden işveren ile işçi arasındaki iş sözleşmesi sona ermişse de, bu fesih şeklinde bir sona erme değildir. Bu itibarla, İlgili yasal düzenleme ile getirilen fesih yasağı, işyeri devri veya iş sözleşmesinin devrini gerçekleştirmeye engel olmaz.
İlgili yasal düzenlemede, ayrım yapılmaksızın geçici fesih yasağı öngörüldüğünden iş sözleşmesinin 17.04.2020-17.07.2020 tarihleri arasında işverence süreli fesih de yasaklanmıştır. Ancak, işveren fesih yasağı düzenlemesinden önce ihbar öneli tanımak suretiyle iş sözleşmesini feshedeceği bildirilmesi halinde, bunun yasağa tabi olmaksızın geçerli olması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim Yargıtay içtihadında3, süreli fesih bildiriminden itibaren fesih iradesinin sonuç doğurduğu, işe iade davasının açma süresinin bildirim ile başlayacağına hükmedilmiştir. Bu çerçevede, fesih yasağından önce ihbar öneli verilerek yasak döneminde sözleşmenin sona ermesi mümkün olmalıdır. Ancak, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun 432/son maddesinde, sözleşmenin askıya alınması halinde ihbar önel süresi işlemeyeceği düzenlenmiştir. Bu yüzden askı hali söz konusu ise, askı süresi dışlanarak ihbar önelini hesaplanması gerekir. Aksi halde, haksız fesih söz konusu olabilecektir.
B) RESEN ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASI:
(Kanunda açık bir hüküm olmaksızın) İşveren, ölçülü olmak ve işçinin özgür iradesine dayalı muvafakatini almak kaydıyla sözleşmenin askıya alınması suretiyle ücretsiz izin uygulamasına pratikte yer verilmekteydi. Ancak, 4857 sayılı İş Kanuna eklenen Geçici 10. Maddesi ile, işverenlere 17.04.2020 tarihinden itibaren 3 ay süreyle geçici olarak (uzatım hakkı saklı kalmak kaydıyla ) işçisini tamamen ve kısmen ücretsiz izne gönderme hakkı tanınmıştır. Söz konusu madde hükmü incelendiğinde, ücretsiz izin uygulaması için herhangi bir ayrıma gidilmediği, tüm işverenlere bu hakkın tanındığı gözlemlenmektedir. Ancak, işverenler bu hakkın kullanımında sınırsız takdir yetkisine sahip değildir.
Öncelikle, işverenler ücretsiz izin uygulamasında eşit davranma borcuna4 uygun hareket etmeleri gerekmektedir. İşverenler, ücretsiz izin uygulamasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, servet, doğum, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle veya haklı, makul ve objektif nedenler olmaksızın aynı veya benzer konumdakiler arasında ayrım yapmamalıdır. Aksi halde eşit davranma borcunun ihlalinden doğan hukuki sonuçlar gündeme gelebilecektir.
Ayrıca, ücretsiz izin uygulamasında işverenler, Türk Medeni Kanununun 2. Maddesi gereği, dürüstlük kurallarına uygun hareket etmeli, hakkın kötüye kullanımı teşkil eden tutum ve davranışlardan uzak durmalıdır. Aksi halde, işçilerin mahrum kaldığı tüm hak ve menfaatlerden işverenin sorumluluğu doğabilecektir.
Geçici 10. Madde de, işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermeyeceği düzenlenmiştir. Bu hükmün, işçinin ücretsiz izne gönderilmesi ve ücretten yoksun kalmasına dayalı fesih hakkının kullanımı ile sınırlı olduğunun kabulü gerekir. Bu sebep dışında işçi, pekala diğer haklı fesih sebeplerine dayanarak iş sözleşmesini feshedebilmelidir. Yine, işçinin istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini sona erdirme hakkı da bu süreçte aynen devam etmektedir. Aksine tüm yaklaşımlar, işçinin çalışma hürriyetine ölçüsüz müdahale teşkil edecektir.
Son olarak, ücretsiz izne gönderilen işçi, 4447 sayılı Kanuna eklenen Geçici 24. Madde gereği, kısa çalışma ödeneğinden yararlanamaması, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almaması ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, işsizlik Fonundan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteğine hak kazanacaktır. Nakit ücret desteğinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslara dair Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının genelgesi de mevcuttur.
Footnotes
1. GEÇİCİ MADDE 10 – Bu Kanunun kapsamında olup olmadığına bakılmaksızın her türlü iş veya hizmet sözleşmesi, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süreyle 25 inci maddenin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde ve diğer kanunların ilgili hükümlerinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzeri sebepler dışında işveren tarafından feshedilemez.
Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu madde kapsamında ücretsiz izne ayrılmak, işçiye haklı nedene dayanarak sözleşmeyi fesih hakkı vermez.
Bu madde hükümlerine aykırı olarak iş sözleşmesini fesheden işveren veya işveren vekiline, sözleşmesi feshedilen her işçi için fiilin işlendiği tarihteki aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verilir.
Cumhurbaşkanı birinci ve ikinci fıkrada yer alan üç aylık süreleri altı aya kadar uzatmaya yetkilidir.
2. Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 2014/402 E., 2014/1341 K. Sayılı İlam
3. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2014/1435 E., 2014/13113 K. Sayılı İlamı
4. Eşit davranma borcu hakkındaki detaylı bilgi için: https://www.mondaq.com/article/915774
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
