Turkey: ŞİRKETLER TOPLULUĞUNDA HAKİMİYETİN HUKUKA AYKIRI KULLANILMASI

Türk Ticaret Kanunu kapsamında bir ana şirket ve kontrol ettiği şirketler arasındaki ilişkiler şirketler topluluğu düzenlemeleri ile özel bir rejime tabiidir.

Kanun, bir şirketin, diğer bir şirkete ait oy haklarının doğrudan veya dolaylı olarak çoğunluğunu veya yönetim organında karar alabilecek çoğunluğa sahip olması halinde bu şirketi "hâkim şirket" olarak tanımlıyor. Bununla birlikte, Kanun, söz konusu şirketler arasında bir iştirak ilişkisi olmasa dahi, eğer sözleşmesel bir angajman çerçevesinde gerekli şartların var olması durumunda hakim şirket-bağlı şirket ilişkisi oluşabileceğini ve tarafların şirketler topluluğu rejimine tabi olacaklarını öngörüyor.

Hakim şirket, her ne kadar bağlı şirketin kontrolünü kısmen veya tamamen elinde bulunduruyor olsa da, söz konusu hakimiyetin hukuka uygun şekilde kullanılmasını gerekli kılıyor. Aksi halde, Kanun, bağlı şirket pay sahiplerine ve alacaklıları lehine tazminat ve sair taleplerle hakim şirket ve yönetim kuruluna karşı bir dizi dava hakkı öngörüyor.

Hukuka Aykırılık ve Kayıp

Prensip itibariyle, hakim ortaklık, hakimiyetini bağlı ortaklığı kayba uğratacak şekilde kullanamaz. Kanun'un gerekçesinde ifade edildiği şekliyle, "hukuka aykırılık, bir işlemin, alınan kararın veya uygulanan ya da uygulanmasından kaçınılan önlemin bağlı şirketin kaybına sebep olmasından ve şirket alacaklılarına zarar vermesinden ve şirket yönünden haklı sebebi bulunmamasından kaynaklanmaktadır." Başka bir deyişle, hakimiyetin kullanılması değil, fakat bağlı ortaklığın kaybına sebebiyet verecek şekilde kullanılması hukuka aykırıdır.¹

Kanun, "kayıp" kavramını tanımlamamış ancak bazı örneklerle açıklamıştır. Bu kapsamda, i) bağlı ortaklığın diğer bir ortaklığa iş, varlık, fon, personel alacak ve borç devretmesi; ii) bağlı ortaklığın karını azaltıcı veya başkasına aktarıcı işlemler yapmak zorunda kalması; iii) bağlı ortaklığın kefalet ve garanti vermesi, borç yüklenmesi ve iv) bağlı ortaklığın haklı bir sebebi olmaksızın tesis kapatması, yatırımlarını kısıtlaması gibi durumlar Kanun'da örnek haller olarak sıralanmıştır. Bununla birlikte, "kayıp" kavramının, borçlar hukuku anlamındaki "zarar"dan farklı ve onu kapsayacak bir ifade olduğunu da vurgulamak gerekir. Zira, malvarlığında bir eksilme olmaksızın, bağlı şirketin bir olanaktan yoksun bırakılması da kaybın ortaya çıkması için yeterli görülmektedir.

Kanun, belirli bir süre ile sınırlı olmak üzere, ilgili süre zarfında kaybın telafi edileceği varsayımından hareketle, hukuka aykırılık haline izin vermektedir. Bu tahammül, temelde, hakim ortaklığın, şirketler topluluğunun menfaatine yönelik işlem yapacağı inancına ve hakim şirketin topluluğun yönetiminde yetkin konumda olmasına dayanmaktadır. Bu doğrultuda, bahsedilen kayıp, kaybın gerçekleştiği faaliyet dönemi içinde denkleştirilir ise, hukuka aykırılık hali sona erecektir.

Denkleştirme

Hakimiyetin bağlı ortaklığın kaybına sebebiyet verecek şekilde kullanılmasıyla ortaya çıkan hukuka aykırılık halinde, kaybın fiilen ortadan kaldırılarak telafi edilmesi "denkleştirme" olarak tanımlanmaktadır. Denkleştirme, hakim ortaklık tarafından, bağlı şirket lehine, kayba denk gelen imkan ve/veya hakların sağlanmasıyla fiilen yapılabileceği gibi istem (talep) hakkının tanınması suretiyle de gerçekleştirilebilir. Her halükarda, ilgili işlemin zararın meydana geldiği faaliyet yılı içinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Ancak, bağlı şirketin menfaatlerini teminen, istem (talep) hakkının ilgili faaliyet dönemi içinde tanınmasını takiben, gecikilmeksizin tanınan talep hakkının kullandırılması, muhtemel uyuşmazlıkların önüne geçilebilmesi adına önem arz etmektedir.

Örnek vermek gerekirse, fiilen denkleştirme, bağlı ortaklık tarafından verilen garanti ya da kefaletin hakim ortaklığın sağladığı bir kontrgaranti ile güvence altına alınması sonucu, ortaklığın, kontrgaranti verene rücu etmesi şeklinde yapılabilmektedir. Bunun dışında, kayba uğrayan bağlı şirket pay sahiplerine, intifa senedi ya da kâr payı garantisi verilmesi de fiilen denkleştirme örnekleri arasında yer almaktadır. Öte yandan, denkleştirmenin bağlı şirkete bir istem hakkı tanınarak yapılması halinde ise, bu hakkın somut örneklerinden biri şu şekildedir: Bir şirketler topluluğun üniversite işleten vakfı olan hakim şirket, esas sözleşmesinde yer alan hüküm uyarınca, bağlı ortaklıklarına, kâr paylarının belli bir miktarını vakfa bağışlamalarını zorunlu kılmıştır. Ancak kayba uğrattığı bağlı şirketlerinden birini, belirli bir süre zarfında bu yükümlülükten muaf tutmuştur. Bu muafiyeti temin etme hususunda, hakim şirket tarafından verilen taahhüt, istem hakkının bir çeşidi olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tam Hakimiyet

Hakim ortaklığın bağlı şirket nezdinde kullandığı hakimiyet yetkisi bazı durumlarda karşımıza tam hakimiyet olarak da çıkabilmektedir. Tam hakimiyet kavramı, "bir ticaret ortaklığının doğrudan ya da dolaylı bir şekilde diğer bir sermaye ortaklığına ait olan payların ve oy haklarının yüzde yüzüne sahip olması" şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımdan hareketle, tam hakimiyet halinde, bağlı şirketin hakim şirket tarafından verilen talimatlara uyma zorunluluğunun varlığından söz etmek mümkündür. Lakin, bu talimatlar, hakimiyetin hukuka aykırı şekilde kullanılmasına izin veren bir nitelikte de olmamalıdır. Zira, hakim ortaklık, bağlı şirketin ödeme gücünü aşan, varlığını tehlikeye düşürebilecek veya kaybetmesine yol açabilecek şekilde bağlı ortaklıklarına talimatlar veremeyecektir. Aksi takdirde, söz konusu talimatlar sonucu ortaya çıkan zararlar sebebiyle, bağlı şirket yöneticileri ve yönetim kurulu üyeleri, şirkete ve pay sahiplerine karşı sorumlu olmayacaklardır. Bu zararlar denkleştirme işlemiyle giderilmediği sürece, bağlı şirket ve pay sahipleri, hakim şirket ve yöneticilerinin sorumluluğundan kaynaklı, bu kişiler aleyhine tazminat davası açabilecektir.

Son olarak, tam hakimiyet halinin mevcut olmadığı durumlarda ise, bağlı şirketin, hakim ortaklığın talimatlarına ve yönlendirmelerine her koşulda uyma zorunluluğundan bahsetmek doğru olmayacaktır. Başka bir deyişle, bağlı ortaklığın yöneticilerinin üstlendikleri sorumluluklar ve sahip oldukları haklar bakımından inisiyatif alabildikleri takdir alanlarının varlığı gündeme gelecektir. Bu takdir alanı, hakim ortaklığın, topluluğa duyulan güven ilkesini zedeleyici nitelikte talimatlar vermesi ihtimalinde, bağlı şirket yöneticilerine, talimatlara karşı temkinli şekilde yaklaşma imkanı tanımaktadır. Aksi halde, bağlı şirket yönetim kurulu üyelerinin sorumluluğuna gidilmesi, Yargıtay kararları da nazara alındığında kuvvetle muhtemel bir durum olarak karşımıza çıkacaktır.

Açılabilecek Davalar

Hakimiyetin kötüye kullanılması sonucunda, bağlı ortaklığın uğradığı kayıp denkleştirilerek giderilmezse ya da denkleştirme gereği gibi yapılmazsa, hakim şirket ve şirketin kayba sebep olan yönetim kurulu üyeleri aleyhine; i) bağlı şirketin pay sahipleri tarafından alternatif çözümlü tazminat davası, ii) bağlı ortaklığın alacaklıları tarafından tazminat davası, iii) denkleştirmenin yetersizliği ve uygunsuzluğu davası, iv) kayba sebebiyet veren genel kurul kararının butlanı veya iptali davası açılabilir.

Hakimiyetin hukuka aykırı kullanılmasının bir başka şekli de hakim ortaklığın oy gücü vasıtasıyla, bağlı ortaklığa bazı genel kurul ya da yönetim kurulu kararları aldırarak, bağlı ortaklığın pay sahiplerine zarar vermesidir. Bu aykırılık, haklı bir sebep olmaksızın, bağlı ortaklığın yapısının değiştirilmesi (birleşme, bölünme, tür değiştirme), varlığının ortadan kaldırılması (ortaklığın feshi), finansal yapısında ya da esas sözleşmesinde değişiklik yapılması şeklinde gerçekleştirilir. Bağlı ortaklığa aldırılan bu kararlar sonrası; i) tazminat davası, ii) davacının paylarının satın alınması davası, iii) genel kurul kararının butlanının tespiti veya kararın iptali davası, iv) yönetim kurulu kararının butlanının tespiti davası açılabilir.

Sonuç

Şirketler topluluğunu oluşturan şirketlerin ve bilhassa hakim durumda olanların, diğer grup şirketleri ile işlem yaparken veya talimat verirken yukarıda bahsi geçen ilke ve prensiplere uygun olarak hareket etmeleri gerekiyor. Zira, bağlı şirket menfaatlerinin suiistimal edilmesi, hakim durumdaki şirketin, bağlı şirket ortaklarına ve alacaklılarına karşı uğradıkları zararlar sebebiyle sorumluluğuna sebebiyet verebilir. Topluluk menfaatlerinin bir bütün olarak ön planda tutulması, grup şirketleri arasındaki iş ve işlemlerin bu perspektifle önceden hukuki ve finansal bir planlanma doğrultusunda gerçekleştirilmesi bir takım dava risklerini de asgari ölçüde tutulmasını sağlayacaktır.

Footnote

1. Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, s. 572

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.