Giriş

Günümüzde pek çok sektör oyuncusu faaliyetlerini etkin bir şekilde sürdürebilmek için detaylandırılmış hazır bilgilere ihtiyaç duymaktadır. Her ne kadar rakipler arası bilgi değişimi ilgili pazarlarda şeffaflığı arttıran ve etkinliği güçlendiren bir etkiye sahip olsa da rekabet hukuku bakımından rakipler arası uyumlu eylemlere neden olabilecek riskler taşımasından dolayı hassasiyetle ele alınmaktadır. Dolayısıyla, teşebbüsler rakip bilgilerini doğrudan rakipleri aracılığıyla elde etmek yerine üçüncü taraflar aracılığıyla, bazen sahadan bazen ise bu bilgilerin tanzimini sağlayan şirketler ile çalışarak elde etmektedir. Ancak bu kısa makalede de ele alınacağı üzere, üçüncü taraflar aracılığıyla gerçekleştirilen bilgi değişiminin rekabet kuralları açısından riskli olarak değerlendirildiği noktalar bulunmaktadır. Bu bakımdan, risk değerlendirmesinin temelde paylaşılan bilginin niteliğine ve gerçekleştirilen bilgi paylaşımının pazardaki etkisine dayandığı söylenebilecektir.

Paylaşılan Bilginin Niteliği

Rakipler arası bilgi paylaşımının genel olarak rekabeti olumsuz şekilde etkileyebileceği düşünülebilir. Ancak, rekabet kuralları açısından rakipler arası her türlü bilgi paylaşımı kesin olarak risk teşkil etmemektedir. Bu noktada bilgi değişiminin niteliği önemli bir rol oynamaktadır.

Paylaşılan bilginin yapısı ve özelliği, rekabetçi endişelere yönelik bir değerlendirmede önemli bir göstergedir. Ancak bunlara bakarak kesin çizgilere sahip bir sınıflandırma yapılması pek de mümkün değildir. Aşağıdaki şema1, genel olarak rekabet açısından hassas ve paylaşımında risk bulunmayan veriler yanı sıra rekabet açısından hassasiyeti durum özelinde değerlendirilebilecek verileri sergilemektedir.

Rekabet Hukuku'nda Üçüncü Taraflar Aracılığıyla Bilgi Değişimi

Rakipler arası bilgilerin doğrudan ya da dolaylı olarak değişimi, fiyat sabitlenmesi, kota, pazar payı, müşteri, ihale paylaşılması gibi rekabet ihlallerine yol açabilmekte; bu doğrultuda söz konusu davranışları sergileyen teşebbüsler Avrupa Birliği'nin İşleyişi Hakkındaki Antlaşmanın (TFEU) 101. madde hükümlerine ve Avrupa Birliği'nin (AB) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz da yer alan açıklamalara tabi tutulmaktadır. Dolayısıyla, günümüzde bilgilerin tedarik edilmesi aşamasında üçüncü taraflara başvurulmakta; bazı durumlarda rakiplerin ortak yüklenicileri aracılığıyla, bazı durumlarda ise rakiplerin satışları, pazar payları, fiyatlandırma sistemleri gibi konularda performansını gösteren bilgilerin toplanması, analiz edilmesi ve sağlanması amacıyla kurulan şirketler üzerinden bilgi edinildiği gözlenmektedir.

Üçüncü taraflar aracılığıyla edinilen bilgiler her ne kadar rakipler arası doğrudan bilgi değişimine kıyasla daha az risk teşkil etse de, dolaylı olarak rakipler arasında koordinasyonun artmasına neden olabilmektedir. Aşağıda rakipler arası dolaylı bilgi değişiminin rekabeti engelleyici yanları Avrupa Komisyonu ve Kıta Avrupası'nın yanı sıra, Anglo Sakson içtihatından örnekler verilerek anlatılmaktadır.

İçtihatlar Çerçevesinde Üçüncü Taraflar Aracılığıyla Rakipler Arası Bilgi Değişimi

Avrupa'da Nasıl Değerlendiriliyor?

Avrupa Komisyonu ve Kıta Avrupası içtihatları incelendiğinde, danışmanlık firmaları aracılığıyla değiştirilen bilgilerin rekabet ihlali teşkil edebilecek niteliklerine yönelik pek çok karar bulunmaktadır. Bu kararların bazılarında üçüncü taraf aracılığıyla bilgi değişen rakipler ve hatta üçüncü taraflar cezalandırılmakta; bazılarında ise ilgili teşebbüsler uyarı almakta ve teşebbüslerin rekabet endişesi yaratan uygulamalarını sonlandırmaları istenmektedir. Örneğin; AC Trehaund adlı bir danışmanlık firmasının rakipler arası görüşmeleri ve ticari bilgileri içeren bir hizmet sunması, iki farklı kararda hem danışman şirketin hem de ilgili teşebbüslerin cezaya çarptırılmasına neden olmuştur. Organic Peroxides2 ve Heat Stabilisers3 kararlarında teşebbüsler kartel oluşturdukları gerekçesiyle cezalandırılırken, danışmanlık firması kartel oluşumuna katkıda bulunduğu için cezalandırılmıştır. Ancak bazı kararlarda genellikle uygulamanın sonlandırılmasına ve rekabetçi endişeleri en aza indirmek için önlemler alınmasına yönelik taahhütlerin kabul edildiği gözlemlenmektedir.

Rakiplerin tüketici ürünleri hakkında üçüncü bir taraf aracılığıyla bilgi değişiminde bulunduğu iddiasına dair yürütülen bir başka soruşturmaya ilişkin Finlandiya Rekabet Otoritesi'nin AB rekabet kuralları çerçevesinde 2008 yılında verdiği karar örnek teşkil etmektedir. Soruşturmaya göre, Ruokakesko Oy, Suom Osuuskauppoojen Keskuskunta ve Tradeka Oy adlı tüketici ürünleri sağlayıcıları arasında geliştirilen bilgi değişimi sistematik olarak AC Nielsen'in "ScanTrack" adlı hizmeti üzerinden gerçekleştirilmiştir. Nielsen, tüketici ürünlerinin satış noktasındaki barkod okumasından geçmesinden sonra otomatik olarak bu ürünlerin satışına yönelik farklı veriler toplamakta ve topladığı verileri pazardaki oyunculara sunmaktadır. Nielsen, güncel ürün grupları, üretici sektörleri, ürün etiketleri, ürün adlarının yanı sıra ürünlerin değerleri, hacmi, fiyatları ve pazar payları gibi detaylı ve kişiselleştirilmiş tarama verilerini mağazalar bazında, aynı pazarda faaliyet gösteren müşteri portföyündeki teşebbüsler arasında paylaşmakta ve rakipler arası bilgi değişimini sağlamaktadır. Finlandiya Rekabet Otoritesi, değiştirilen bilgilerin ticari sır niteliğinde olduğunu ve ilgili pazarın yüksek yoğunluğa sahip olduğunu4 göz önünde bulundurarak rakipler arası bilgi değişiminin yapay bir şekilde pazardaki şeffaflığı yükselteceğini, pazardaki rekabeti etkileyerek fiyat artışlarına yol açacağını ve bu doğrultuda, bilgi değişiminin etkinlik yaratacak bir etkisi olmadığını kararlaştırmıştır. Herhangi bir idari cezanın verilmediği söz konusu kararda, Finlandiya Rekabet Otoritesi ilgili teşebbüslerin ScanTrack verilerini almayı durdurması ve bilgi değişiminden dolayı rekabeti olumsuz olarak etkileyebilecek durumun olasılığının azalması nedeniyle soruşturmayı kapatmıştır5.

Benzer bir soruşturma Norveç'te ACNielsen şirketinin hizmetlerini kullanan ve haftalık olarak fiyat bilgileri değişiminde bulunan zincir marketlere yönelik olarak başlatılmıştır. Toplamda %98'in üzerinde pazar payına sahip olan teşebbüslerin raf yeri ücretlerine dair bilgileri ACNielsen üzerinden paylaşılmasının uyumlu eyleme sebep olabileceği gözlemlenmiş; fakat teşebbüslerin ACNielsen üzerinden aldıkları hizmetleri büyük oranda değiştireceklerini taahhüt etmesiyle soruşturma herhangi bir ceza verilmeden sonuçlandırılmıştır6. Bu doğrultuda soruşturma öncesinde haftalık olarak yayınlanan kişiselleştirilmiş verilerin, dört haftada bir toplulaştırılmış şekilde yayınlanması ve bilgilerin kapsadığı ürünlerin azaltılması taahhüt edilmiş; daha genel ve güncelliğini yitirmiş bilgiler paylaşılarak, uygulamanın rekabeti kısıtlayıcı etkisi ortadan kaldırılmıştır.

İtalyan Rekabet Otoritesi'nin Generali/Iama Consulting7 kararı ise, bilgi değişiminin rekabeti engelleyici etkilerinin farklı bir bakış açısıyla değerlendirildiği bir karar olarak öne çıkmaktadır. İki farklı İtalyan danışmanlık firmasının Iama Consulting adlı bir şirket ile olan anlaşmalarında, Aequos adlı bir hayat sigortası ve emeklilik sigortasına yönelik bilgi veren bir veri tabanından hizmet alması sebebiyle İtalyan Rekabet Otoritesi söz konusu şirketler hakkında soruşturma başlatmıştır. Söz konusu şirketten hizmet alan dokuz sigortacı şirketin toplamda ilgili pazar payının %75'ini oluşturduğ saptanmıştır. Kararda veri tabanında mevcut olan bilgilerin güncel (en fazla 1 ile 5 haftalık) ve her hizmet için ayrıştırılmış şekilde olduğu, bu durumun hem teşebbüsler arası rekabeti hem de genel olarak pazardaki rekabeti olumsuz olarak etkileyecek nitelikte olduğu belirtilmiştir. Kararın ilgi çekici noktalarından biri, paylaşılan bilgilerin her ne kadar zaman zaman web sitesinde açıklanan kamuya açık bilgiler niteliğinde olsa da elde edilen ve paylaşılan fiyatlama ve poliçe koşullarının kamu aracılığıyla ulaşılması zor bilgiler olduğu kanaatine varılmasıdır. Kamuya açık bilgiler, her sigorta şirketinin hiçbir maliyete katlanmadan ya da cüzi bir maliyete katlanarak ulaşabildiği bilgiler olarak tanımlanmıştır. İtalyan Rekabet Otoritesi ise paylaşılan bilgilerin toplamasının yüksek maliyetlere katlanılması gerektiği ve bazı pazar oyuncuları arasında maliyetleri azaltmak için sisteme oturtulan bilgi değişiminin uyumlu eyleme yol açabileceği nedeniyle söz konusu bilgilerin etkinlik yaratabilecek kamuya açık bilgiler olarak değerlendirilemeyeceğinden bahsetmiştir. Ayrıca Otorite tarafından söz konusu hizmetin tüketicilere açık olmaması ve sadece sigorta şirketlerine yönelik olması sebebiyle pazardaki şeffaflığın sadece sağlayıcılar lehine olduğu belirtilmiştir. Söz konusu pazarın orta dereceli yoğunlukta olduğu saptanmasına rağmen, pazarın durağan olarak seyretmemesi rekabetçi bir yapıya sahip olduğunun göstergesi olarak değerlendirilmiştir. Temyiz Otoritesi ve Danıştay (Tribunale Ammistrative Regionale de Lazio ve Consiglio di Stato) karar ile ilgili değerlendirmelerin etkiye ya da amaca yönelik ele alınması gerektiği konusunda farklı analizler sunmuştur; ancak sonuçta kamuya açık bilgi niteliğine sahip bilgilerin değişiminin amaç politikası kapsamında rekabeti engelleyici olduğu kararına varılmıştır. Bu karar, AB'nin Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuzu'yla çelişen bir karar olarak nitelendirilmektedir. Nitekim AB'nin Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuzu kapsamında her ne kadar gerçekten de kamuya açık bilgi ve kamuya açık olma niteliğine sahip bilgi arasındaki ayrıştırma benimsenmiş olsa da, rekabetin kısıtlanmasına ilişkin değerlendirmenin etki analizine dayalı olması gerektiği ileri sürülmektedir8.

Anglo Sakson Hukukunda Nasıl Ele Alınıyor?

Üçüncü taraflar aracılığıyla rakipler arası bilgi değişimi için Anglo Sakson Hukuk Sistemi'nde (Common Law), "A-B-C bilgi değişimi" ve "hub and spoke collusion" gibi farklı terimler kullanılmaktadır. Anglo Sakson Hukuk Sistemi'nin içtihatında da "A-B-C bilgi değişimi" ve "hub and spoke collusion" olarak nitelendirilen rakip teşebbüslerin ortak bir yüklenici aracılığıyla bilgi edindikleri ve söz konusu bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı anlaşma ya da uyumlu eylem çerçevesinde değerlendirildiği durumlara örnekler bulunmaktadır. Zira söz konusu örnekler üçüncü tarafların aracılığıyla bilgi değişiminin temel rekabet kurallarının ihlaline nasıl yol açtığının çizilmesi konusunda etkilidir.

İngiltere Rekabet Otoritesi'nin (Office of Fair Trading) 2003 yıllarında aldığı Replica Kit9 ve Hasbro10 kararları bu konu hakkındaki en önemli kararlardır. Replica Kit kararında ortak sağlayıcılar aracılığıyla satışı yüksek olan t-shirtler ve futbol ürünlerinde asgari satış fiyatının belirlendiği ve rakip üretici ve perakendeciler arası uyumlu eyleme gidildiği tespit edilmiştir. Hasbro kararında ise, Hasbro oyuncakları satan iki süpermarket arasında uyumlu eylem tespit edilmiştir. Bu kararlarda fiyatlandırmaya yönelik bilgilerin üretim ya da dağıtım zincirinin aynı seviyesinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında (A ve C) üretim ya da dağıtım zincirinin farklı seviyesinde faaliyet gösteren bir ortak yüklenici (B) aracılığıyla paylaşılmasının perakendeciler arasında yatay fiyat sabitleme konusunda anlaşmaya neden olduğu gözlemlenmiştir. Bu doğrultuda, C aracılığıyla A ve B arasındaki bilgi paylaşımının Suiker11 kararında düzenlenen "bağımsızlık yükümlülüğü"nün ihlaline neden olduğu değerlendirilmiştir. Rekabet Temyiz Heyeti'nin (Competition Appeal Tribunal) de onadığı kararda alternatif bir değerlendirme de yapılmıştır. Bu kapsamda, B ve C tarafından sınırlanan rekabetten faydalanan A, A tarafından yapılan şikâyet ve B tarafından C'ye yönelik alınan tedbir arasında illiyet bağı kurulduğu takdirde uyumlu eyleme taraf olarak değerlendirilmelidir. Ancak Yüksek Temyiz Mahkemesi (Court of Appeal) söz konusu değerlendirilmelerin çok genel olduğunu ve makul tahmin edilebilirlik yerine niyete bakılarak daha dar bir test uygulanabileceğini ileri sürmüştür. Bu bağlamda A, B ve C arasında bağımsız ikili anlaşmalar yerine bir anlaşma olduğu ileri sürülebileceği ve eğer perakendeci A'nın sağlayıcı B'ye ileriye dönük fiyatlandırma stratejisini açıklaması durumunda A, B'nin söz konusu bilgiyi pazar koşullarını etkilemek amacıyla C gibi diğer perakendecilere aktarmasını amaçlayabileceği; B'nin fiili olarak A ve B tarafından açıklanan bilgilerin hangi koşulda açıklandığının bilincinde olan C'ye bilgileri verebileceği ve C'nin kendi fiyatlandırmasını bu doğrultuda belirtebileceği durumlarda ihlalden bahsedilebileceği dile getirilmiştir.

ABD Rekabet Otoritesi'nin Toys R Us12 kararı, A-B-C bilgi değişimi sistemi kapsamında ileri sürülebilecek zarar teorilerini (theory of harm) ele almaktadır. Bu doğrultuda, sağlayıcı konumundaki B'nin bilgi değişiminin, A ve C'ye yönelik toptan satış fiyatlarını ile A ve C'nin aynı fiyatta almayı istemeleri dolayısıyla yükseltebileceğini ya da aynı seviyede tutabileceğini ileri sürülmüştür. Söz konusu gelişmelerin rekabet ihlali teşkil edebilmesi için öncelikle bir sözleşme ya da hukuki anlamda anlaşmanın yapılması, daha sonrasında ise rekabeti kısıtlayıcı etkilerin amaca yönelik yaklaşım kullanılarak kanıtlanması gerekmektedir.

Üçüncü taraflar aracılığıyla bilgi değişiminin ihlal olarak nitelendirildiği başka bir karar ise ABD'deki en büyük sekiz havayolu şirketinin seyahat acenteleri aracılığıyla mevcut ve geleceğe yönelik uçuş tarife bilgilerini bilgisayardaki bir rezervasyon sistemi üzerinden yaydığı, US Airline Tariff Publishing Company13 kararıdır. Söz konusu sistem üzerinden havayolu şirketleri, hem rakiplerinin mevcut fiyatlarını kontrol edebilmekte hem de geleceğe dönük fiyatlandırma stratejilerini görüp belli bir fiyatlandırma stratejisine odaklanarak rekabeti kısıtlayacak davranış sergilemektedir. Buna istinaden, ABD Adalet Bakanlığı (Department of Justice) söz konusu rekabeti kısıtlayıcı davranışların sonlandırılmasına yönelik uzlaşma kararı almıştır.

Sonuç

Dolaylı bilgi değişiminin rekabeti engelleyici etkileri üzerine yukarıda anlatılan kararlara benzer pek çok karar bulunmaktadır. Üçüncü bir taraf aracılığıyla rakipler arası bilgi değişimi geçmişte her ne kadar üçüncü bir taraftan alınan bir hizmet olarak nitelendirilse de14, günümüzde, rakipler arası anlaşmayı tetikleyen faktörler olarak değerlendirilebilmektedir. Bu doğrultuda, teşebbüslerin üçüncü taraflar aracılığıyla değiştirdikleri ve edindikleri bilgiler konusunda dikkatli olması gerekmektedir. Güncel, kişiselleştirilmiş ve teşebbüs özelinde ticari sır olarak nitelendirilebilecek bilgilerin değişiminin rakiplerle koordinasyon sağlayıcı bir araç olarak değerlendirilebileceği göz önüne alınmalıdır.

Footnotes

1. Bennett and Collins, "The Law and Economics of Information Sharing: The Good, The Bad and The Ugly" (Ağustos 2010, ECJ Vol 6 No 2) s.333.

2. Avrupa Komisyonu Case COMP/E-2/37.857– Organic Peroxides (Aralık 10, 2003).

3. Avrupa Komisyonu Case COMP/38589 – Heat Stabilisers (Kasım 11, 2009).

4. Söz konusu teşebbüslerin toplamda pazar payı %85'inin üzerindedir

5. Rivas ve Van De Walle De Ghelcke, "Concerted practices and exchange of information: An overview of EU and national case law" (Mart 9,2013, e-competitions No43913) s.3-4.

6. Konkuransse Tilsynet, "The Competition Authority Press Release: Cease detailed information exchange among grocery chains" (Kasım 4, 2008).

7. The Autorita Garante per la Concorrenza ed il Mercato, Generali/Iama Consulting, Provvedimento No. 12492 (Ekim 9,2003).

8. Rivas ve Van De Walle De Ghelcke, "Concerted practices and exchange of information: An overview of EU and national case law" (Mart 9,2013, e-competitions No43913) s.3-4.

9. Umbro Holding Ltd v OFT (Judgement on pehanlty) and JJB Sports v OFT [2006] EWCA Civ 1318, Case No.2005/1623.

10. Argos Ltd/Littlewoods v OFT [2006] EWCA Civ 1318, Case Nos 2005/1071 and 1074.

11. Joined Cases 40-48, 50, 54-56, 111,113, 114-73 Coöperative Vereniging Suiker Unie Ua v Commission [1975] ECR 1663, para 173.

12. Toys R Us, Inc v Federal Trade Commission, 221 F 3d 928,933 (7th Cir 2003).

13. United States v Airline Tariff Publishing Co, 1994-2 Trade Case (CCH) 61, 659 (ED Pa 1977).

14. Wirtschaftsvereinigung Stahl [1998] OJ L1/10, para 58.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.