No dia 12/06/2023 foi publicada a íntegra do acórdão do Recurso Especial nº 1.945.110 (Tema nº 1.182), julgado recentemente pelo STJ em sede de recursos repetitivos – com efeitos vinculantes, portanto.

A discussão girou em torno da exclusão dos benefícios fiscais do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL e se haveria diferenciação entre os tipos de benefícios concedidos pelos Estados.

Sobre o acórdão publicado, destacamos os pontos abaixo:

O primeiro ponto  positivo da decisão é a reiteração do entendimento do STJ de que os créditos presumidos de ICMS não devem ser incluídos na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, seguindo o EREsp 1517492/PR.

Naquele caso, os ministros decidiram que a tributação implicaria ofensa ao Pacto Federativo, uma vez que se corresponderia à exigência de tributos federais sobre receitas dos Estados.

Por outro lado, os ministros seguiram a linha de que esse entendimento não se aplica aos demais tipos de benefícios de ICMS (redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade etc.).

O relator do novo julgamento, o ministro Benedito Gonçalves, afirmou que desde 2017 a 1ª e a 2ª Turmas do STJ passaram a aceitar os pedidos dos contribuintes, embora com fundamentos diferentes, da seguinte forma:

  • A 1ª Turma estendia o precedente sobre os créditos presumidos de ICMS aos demais benefícios fiscais desse imposto; e,
  • A 2ª Turma entendia que não era possível estender o mesmo entendimento, mas admitia que, com base na LC 160/17 e na Lei 12.973/2014, as empresas poderiam afastar a tributação se observassem requisitos legais.

Em seu voto, o ministro seguiu a segunda posição, no sentido de que os demais tipos de benefícios fiscais não representam um verdadeiro dispêndio do Estado que concede, pois ele é, de alguma forma, capturado posteriormente pelo regime da não-cumulatividade. Então, não haveria uma grandeza a ser excluída da base do IRPJ/CSLL e não haveria uma tributação indevida sobre patrimônio do Estado pela União. Essa posição foi seguida por todos os demais ministros.

Por outro lado, o acórdão ressalta que, a partir das alterações da Lei Complementar nº 160/2017, é possível excluir tais benefícios da incidência do IRPJ/CSLL se atendidos os requisitos legais, dentre os quais está, principalmente, a destinação do valor do incentivo à conta de reserva de incentivos (reserva de lucros), cujo uso deve ser exclusivo para absorção de prejuízos fiscais ou aumento de capital social.

O segundo ponto positivo que se extrai do julgamento é que, após a LC 160/2017, todos os benefícios fiscais de ICMS devem ser equiparados a subvenções para investimento, podendo usufruir dessa possibilidade de não tributação mediante a constituição de reserva.

Esse ponto é relevante, pois a posição da Receita Federal é que apenas os benefícios que tivessem sido concedidos para estímulo à implementação ou à expansão de empreendimentos econômicos poderiam aproveitar essa possibilidade.

Por outro lado, o STJ confirmou que, apesar disso, os valores dos benefícios devem ser utilizados para viabilizar o empreendimento econômico (isto é, não podem ser destinados a outros fins, como pagamento de dividendos ou redução de capital aos sócios), devendo ser destinados para a conta de reserva de incentivo.

As teses fixadas pelo acórdão foram as seguintes:

  1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
  2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
  3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem, entretanto, revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.

Próximos passos:

Seguindo a linha do acórdão, as empresas que não cumpriram os requisitos da Lei Complementar 160/2017 ou da Lei 12.973/2014 podem estar expostas a questionamentos por parte da Receita Federal caso tenham excluído os benefícios de ICMS não materializados na forma de crédito presumido da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.

Contribuintes que já possuam decisões transitadas em julgado que tenham autorizado a não tributação dos demais tipos de benefícios fiscais, a princípio, não deverão ser afetados imediatamente por esse novo julgado, mas uma avaliação dos reflexos e riscos futuros é recomendável, a partir de cada situação concreta.

A área Tributária do KLA está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas, bem como auxiliar na análise de eventuais pontos a serem discutidos.

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