Canada: Nouveaux pouvoirs de l'AMP : quel usage en a-t-elle fait?

Survol : Rôle et pouvoirs de l'AMP

L'AMP est un organisme gouvernemental créé en 2019 par la Loi sur L'Autorité des marchés publics (« LAMP ») à la suite de la Commission Charbonneau, afin d'assurer la surveillance des marchés publics et l'application des lois et des règlements encadrant les contrats publics au Québec. En effet, le gouvernement souhaitait assainir les processus d'octroi des contrats publics en favorisant la transparence et la libre concurrence.

Ce faisant, les donneurs d'ouvrage publics sont tenus de rédiger leurs documents d'appels d'offres de manière objective afin de permettre à toutes les entreprises qualifiées de pouvoir remporter un contrat. La LAMP définit alors la mission de l'organisme comme étant celle de surveiller l'ensemble des contrats publics, notamment les processus d'adjudication et d'attribution de contrats¹, mais aussi leur exécution. De manière générale, les contrats publics comprennent tout contrat d'assurances ou d'approvisionnement ou contrat pour l'exécution de travaux de construction ou pour la fourniture de services conclu par un organisme public, ainsi que les contrats de partenariat public-privé conclus dans le cadre d'un projet d'infrastructures².

L'atteinte des objectifs de transparence et de libre concurrence passe aussi par la mise en place d'un processus de vérification de l'intégrité des entreprises qui souhaitent participer à la sphère publique. Ainsi, l'AMP doit aussi veiller à ce que les entreprises qui transigent dans le domaine public satisfassent aux exigences élevées d'intégrité auxquelles le public est en droit de s'attendre, telles qu'établies par la Loi sur les contrats des organismes publics³ (« LCOP »).

Principales modifications apportées par la Loi 12

Les principales modifications apportées par la Loi 12 s'inscrivent dans deux catégories de pouvoirs : la surveillance des contrats publics et la vérification de l'intégrité des entreprises. Bien que les prochaines pages de ce texte abordent ces pouvoirs à tour de rôle, il convient d'illustrer dès maintenant un sommaire des principales modifications.

Concrètement, la Loi 12 a permis d'élargir la portée de la mission, des fonctions et des pouvoirs de l'AMP, notamment en prévoyant qu'elle peut faire enquête sur toute question se rapportant à sa mission de surveillance des contrats publics⁴.

La Loi 12 a aussi renforcé le régime d'intégrité des entreprises prévu à la LCOP. À cette fin, la loi prévoit que toute entreprise partie à un contrat ou un sous-contrat public doit satisfaire à des exigences d'intégrité élevées⁵. La Loi 12 modifie également les lois municipales afin d'assujettir les organismes, les contrats publics et les souscontrats publics du domaine municipal aux nouvelles modalités du régime d'intégrité.

Rôle de surveillance des processus d'adjudication et d'attribution de contrats

a) Principes généraux

Bien qu'il soit aujourd'hui souvent critiqué, le mécanisme principal d'octroi de contrats dans le domaine public demeure l'appel d'offres et l'octroi du contrat au plus bas soumissionnaire conforme. Dans sa conception classique, l'objectif de ce mécanisme est d'obtenir des travaux, des biens ou des services au plus bas prix possible.

Les organismes publics et municipaux jouissent d'un large pouvoir discrétionnaire pour établir les exigences de leur appel d'offres, tant au niveau des qualifications des proposants que de la description des travaux, biens ou services qu'ils cherchent à obtenir. Cette latitude n'est toutefois pas sans limite. Elle est par ailleurs soumise à la surveillance de l'AMP, laquelle a comme fonction de veiller à l'intégrité et à la transparence des processus d'adjudication et d'attribution des contrats publics dans le but de favoriser la confiance du public, de donner libre cours à une saine concurrence et d'assurer le traitement égal des entreprises soumissionnaires.

Ainsi, sous le spectre de son obligation d'agir de bonne foi et de traiter équitablement tous les soumissionnaires, un organisme public ou municipal ne peut pas rédiger un appel d'offres qui favoriserait un soumissionnaire ou limiterait indûment la concurrence. On parlerait alors d'un appel d'offres dirigé.

b) Qu'est-ce qu'un appel d'offres dirigé?

On parlera d'un appel d'offres dirigé lorsque la rédaction des documents contractuels a pour conséquence de ne permettre qu'à un seul soumissionnaire de présenter une soumission conforme et ainsi obtenir le contrat. Autrement dit, un appel d'offres dirigé revient à prédéterminer l'adjudicataire par l'imposition de critères qu'une seule entreprise serait en mesure de respecter et a ainsi pour effet de contourner l'objectif de la procédure.

Pour éviter cette situation, les donneurs d'ouvrage doivent s'assurer que l'addition de toutes les exigences mentionnées aux documents d'appel d'offres ne rend pas caduc le principe de concurrence.

À titre d'exemple, un donneur d'ouvrage ne pourrait reproduire la description de produits ou services en fonction de caractéristiques descriptives calquées sur celles d'un fournisseur unique, sauf s'il permet aux soumissionnaires de proposer des équivalents.

Pour satisfaire aux exigences de la LAMP, les donneurs d'ouvrage doivent donc favoriser une description des biens et services en fonction de critères de performance ou d'exigences fonctionnelles. La rédaction des exigences doit ainsi se faire de manière large et se limiter à ce qui est nécessaire pour exprimer les besoins du donneur d'ouvrage.

En cas de contestation, il reviendra aux donneurs d'ouvrage de justifier le caractère raisonnable et essentiel des caractéristiques énoncées à leurs documents d'appel d'offres, comme il est plus amplement exprimé ci-après.

c) Vérification et enquête par l'AMP

Dans l'exercice de ses pouvoirs, l'AMP peut procéder à des vérifications afin de valider si un organisme public agit conformément au cadre normatif auquel il est assujetti à l'occasion d'un processus d'adjudication ou d'attribution d'un contrat public ou dans le cadre de l'exécution et la gestion contractuelle d'un contrat public⁶. À cette fin, l'AMP peut requérir des documents et renseignements de l'organisme public en question ou de tout soumissionnaire, contractant, sous-contractant ou toute autre personne en possession d'un document ou d'un renseignement jugé nécessaire à l'exercice de ses fonctions de surveillance⁷. 

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Footnotes

1. Loi sur l'Autorité des marchés publics, LRQC, ch. A-33.2.1 (« LAMP »), art. 19(1).

2. LAMP, art. 20 (1); Loi sur les contrats des organismes publics, LRQC, ch. C-65.1 (« LCOP »), art. 3.

3. LAMP, art. 19 (2); LCOP, c. v.1.

4. LAMP, art. 26.

5. LCOP, art. 21.1.

6. LAMP, art. 22.

7. LAMP, art. 23 et 34.

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