Canada: L'art, La Technologie Et La Loi : Capture De Paolo Cirio

Ce bulletin est le premier d'une série dont l'objectif est d'explorer les liens entre l'art technologique et les enjeux juridiques en matière de propriété intellectuelle et de protection de la vie privée.

La première œuvre dont il sera question dans cette série est celle de l'artiste numérique Paolo Cirio. Ses œuvres font généralement référence aux systèmes juridiques, économiques et culturels présents dans la société d'information contemporaine. Ce sont des œuvres interventionnistes qui font usage des plateformes et interfaces Web, d'artefacts numériques, de photos, d'installations, de vidéos et d'art public.

Sa plus récente œuvre, Capture, consiste en une base de données répertoriant les portraits de 4 000 agents de police français qu'il aurait tirés de sources numériques publiques. Les images ont ensuite été traitées dans un logiciel de reconnaissance faciale et mises en ligne sur une plateforme Web créée par l'artiste dans le but spécifique d'identifier les policiers grâce à une plateforme de « crowdsourcing ».

L'œuvre existe sous différentes formes : en tant qu'œuvre de « Net art » (le site Web décrit ci-dessus et situé à l'adresse www.capture-police.com), d'art public ou « street art  » (Cirio a imprimé les portraits des policiers en grand format et les a affichés dans des espaces urbains publics de Paris), et d'installation photographique à exposer dans un musée ou une galerie d'art (Cirio a sélectionné 150 portraits et en a fait une mosaïque sur un mur de quinze mètres).

Capture vise à commenter « les utilisations et les abus potentiels » des systèmes d'intelligence artificielle, plus précisément les logiciels de reconnaissance faciale. Cirio questionne la relation de pouvoir asymétrique entre l'État, représenté par les forces de l'ordre, et ses citoyens. Ce faisant, il soulève des enjeux de protection de la vie privée, de droit à l'image et de droit d'auteur, mais également la question de savoir de quelle façon les systèmes d'intelligence artificielle et le droit s'entrecroisent et de quelle façon ces systèmes gèrent les répercussions juridiques inhérentes à leur utilisation. L'œuvre de Cirio démontre également que les failles législatives et réglementaires qui avantagent les personnes en position de force, souvent aidées par l'intelligence artificielle, peuvent aussi bien être utilisées contre elles grâce à un acte de subversion politique. En effet, Cirio tente de démontrer que les systèmes d'intelligence artificielle, en l'absence de balises réglementaires, peuvent avoir des conséquences particulièrement néfastes pour les personnes visées, même s'il s'agit de policiers.

Cette œuvre a créé un certain tollé récemment; alors qu'elle devait être exposée au Fresnoy – Studio national des arts contemporains, soit l'un des plus grands établissements d'art contemporain en France, le Ministre de l'Intérieur français, Gérald Darmanin, l'a dénoncée publiquement et a demandé l'annulation de l'exposition. Le Fresnoy a répondu en retirant l'œuvre en question de son exposition de l'automne 2020. Tout ceci nous amène à nous questionner : l'œuvre de Cirio est-elle légale? Pourrait-elle faire l'objet d'une exposition au Canada? Nous examinerons dans le présent bulletin l'œuvre Capture au regard de plusieurs aspects du droit de la propriété intellectuelle et de la vie privée au Canada.

Capture et le droit à la vie privée

Au Canada, le droit à la vie privée est un droit fondamental garanti par la Charte canadienne des droits et libertés et, au Québec, par la Charte des droits et libertés de la personne et le Code civil du Québec. Le droit à la vie privée est adressé par le biais de différents droits, par exemple le droit de ne pas être soumis à des perquisitions ou des saisies illégales ou le droit au traitement confidentiel des renseignements personnels. Ces enjeux font intervenir le principe selon lequel les renseignements personnels ne devraient pas être accessibles au public. Le consentement de l'individu est la pierre angulaire de la législation en matière de protection de la vie privée et des renseignements personnels, tant fédérale que provinciale. En effet, il est nécessaire d'obtenir le consentement de l'individu avant de procéder à la cueillette, à l'utilisation ou à la communication de ses renseignements personnels. Les exceptions à ce principe sont limitées.

La notion de « renseignement personnel » désigne toute information liée à une personne et qui permet de l'identifier. Ces renseignements comprennent entre autres le nom d'une personne, son adresse, sa date de naissance et ses renseignements financiers. Les renseignements personnels peuvent également être considérés comme « sensibles », auquel cas ils demandent un plus haut niveau de protection. C'est notamment le cas des renseignements portant sur la santé d'une personne, ses renseignements biométriques (par ex. certaines caractéristiques physiques ou comportementales qui peuvent être utilisées pour identifier numériquement une personne) et ses renseignements génétiques.

Au Québec, une entreprise qui exerce ses activités dans la province et qui recueille, détient, utilise ou communique des renseignements personnels est assujettie à la législation provinciale sur la protection des renseignements personnels, la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (la « Loi sur le secteur privé »). La Loi sur le secteur privé peut également s'appliquer à une entreprise située hors de la province si elle exerce une partie de ses activités au Québec, notamment si elle traite des renseignements personnels de résidents du Québec. Les personnes physiques ne sont pas assujetties à l'application de la Loi sur le secteur privé. Cependant, si une personne porte atteinte à la vie privée d'une autre personne, elle pourrait voir sa responsabilité civile engagée en vertu du Code civil.

La loi fédérale en matière de protection de la vie privée, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (la « LPRPDE ») n'est également applicable qu'aux entreprises. Cependant, dans une décision récente, la Cour fédérale a statué qu'une personne physique, unique propriétaire d'un site Web établi en Roumanie, avait contrevenu à la LPRPDE en recueillant, utilisant et communiquant sur son site Web, à des fins inappropriées et sans le consentement des personnes visées, des renseignements personnels provenant de jugements de tribunaux canadiens. La décision de la Cour fédérale est particulièrement intéressante puisqu'elle permet d'affirmer que la responsabilité d'un individu peut être engagée en vertu de la LPRPDE, au même titre que celle d'une entreprise, même si celui-ci exploitait un site Web de manière individuelle et qu'il résidait à l'extérieur du Canada.

La ressemblance avec Capture vaut la peine d'être soulignée, puisque dans sa démarche, Cirio a recueilli des photos d'agents de police, qu'il a ensuite traitées avec un logiciel de reconnaissance faciale dans le but de les identifier. Ces photos ont par la suite été publiées sur un site Web, qu'il exploite seul, le tout sans le consentement des policiers en question. Si, par exemple, Cirio avait utilisé des images de policiers québécois ou canadiens, ceux-ci auraient pu tenter des procédures judiciaires ou administratives contre l'artiste en vertu du régime de responsabilité civile du Québec, ou encore en alléguant la non-conformité à la LPRPDE.

Le droit à la vie privée doit toutefois s'apprécier au regard d'autres droits fondamentaux tels que la liberté d'expression (qui comprend l'expression artistique) et le droit du public à l'information. Ce sont certainement deux considérations pertinentes dans le cas de Capture. Trouver l'équilibre entre, d'une part, certains droits fondamentaux ou politiques publiques et, d'autre part, le respect de la vie privée dépendra de la nature de l'information communiquée et de la situation des personnes concernées. En ce qui concerne Capture, on pourrait faire valoir que des policiers, en tant que représentants des forces de l'ordre exerçant leurs fonctions officielles, ont des attentes moins élevées en matière de vie privée qu'un citoyen qui n'est pas en position d'autorité étatique, et que la liberté d'expression artistique de Cirio et son intention de faire de son œuvre un commentaire politique l'emportent sur le droit individuel à la vie privée de ces policiers.

Capture et le droit à l'image

Au Québec et dans d'autres provinces canadiennes, le droit à l'image est inclus dans le droit à la vie privée; il implique la capacité de contrôler l'utilisation qui est faite de son image. La violation du droit à l'image d'une personne peut se produire si, par exemple, l'image est publiée sans son consentement et qu'elle permet à la personne d'être identifiée. La portée de la protection est généralement plus large au Québec, où le droit à l'image est enchâssé dans la Charte québécoise et dont la protection bénéficie à toute personne, pas seulement aux personnes célèbres ou d'intérêt.

Le droit statutaire à l'image existe dans d'autres provinces de common law, quoiqu'il n'y soit pas enchâssé dans une loi quasi constitutionnelle comme c'est le cas au Québec. Dans les provinces où il n'existe aucune disposition législative en ce sens, il serait pertinent d'explorer l'applicabilité de certains délits de common law, comme le délit d'usurpation de l'identité. En général, l'usurpation de l'identité s'applique à l'utilisation illégale de l'image ou de la ressemblance d'une personne célèbre, bien que depuis quelques années, nous avons pu constater un élargissement de la protection en lien avec ce délit pour inclure des personnes qui ne sont pas célèbres.

Même si le seuil pour être considéré une « personne célèbre » est assez bas dans un contexte de droit à l'image, il est néanmoins intéressant de voir de quelle manière Capture s'y inscrit. Par exemple, les agents de police dont les visages ont été inclus dans l'œuvre pourraient-ils faire valoir une certaine notoriété en tant que représentants de l'État? Dans le même ordre d'idées, une plainte pour « intrusion dans l'intimité », autre délit de common law, pourrait également mener à un débat intéressant étant donné que les photos des agents de police ont prétendument été tirées de leurs profils sur les médias sociaux, un endroit qui peut difficilement être considéré privé.

Tel que discuté, nonobstant le fondement de la revendication du droit à l'image, celui-ci devra toujours être apprécié par rapport à d'autres droits fondamentaux tels que la liberté d'expression (qui comprend l'expression artistique) et le droit du public à l'information, lesquels restent d'une importance notable dans le cas de Capture.

Capture et les droits d'auteur

Le fait que les photos aient supposément été recueillies sur les profils des policiers sur les médias sociaux soulève également la question des droits d'auteur, de leurs exceptions et de l'octroi de licences. Il est trop souvent présumé qu'une photo, une image ou une œuvre présente sur Internet, par exemple sur un site accessible publiquement, est libre de droits et peut donc être utilisée par n'importe qui, et ce, sans limite ni contrainte. Cette présomption est incorrecte. Le droit d'auteur donne à son titulaire le droit exclusif de notamment reproduire, publier et communiquer l'œuvre publiquement. Il peut donc être nécessaire d'obtenir le consentement, une cession ou une licence de la part du titulaire des droits pour diffuser l'œuvre.

En ce qui concerne Capture, il a été amplement discuté dans les médias que Cirio n'a pas obtenu de consentement préalable ou, à tout le moins, qu'il croyait que les images relevaient du domaine public. Certaines de ces images (voire, l'ensemble de ces images) peuvent néanmoins être protégées par droit d'auteur. Par exemple, si l'une des photos a été prise par un photographe (qu'il soit professionnel ou amateur) et que la photo provenait du site Web d'un journal, le photographe et/ou le journal peuvent détenir des droits d'auteur sur la photo. De même, si les images ont été téléchargées d'un média social, elles peuvent également être protégées par droit d'auteur. Les sites de médias sociaux prévoient, en règle générale, des modalités assez souples qui font en sorte que les images téléversées sur ces sites sont souvent couvertes par des licences non exclusives, transférables et mondiales, pour la distribution sur la plateforme du média social en question. Par conséquent, si quelqu'un télécharge l'image du média social pour la redistribuer ailleurs, les termes et conditions en question pourraient ne plus couvrir une telle utilisation et il serait donc nécessaire d'obtenir une licence avant de pouvoir l'utiliser.

Il y a cependant un certain nombre d'exceptions à une violation de droits d'auteur. En effet, dans la mesure où l'utilisation de l'œuvre protégée tombe sous le couvert de l'une de ces exceptions, une utilisation qui aurait pu être non autorisée peut se voir qualifiée d'« utilisation équitable ». Une utilisation dite « équitable » est en effet un moyen de défense contre une poursuite en violation de droits d'auteur. Cependant, contrairement à d'autres territoires comme les États-Unis, au Canada, pour que l'utilisation soit jugée « équitable », elle doit être visée par l'une ou l'autre des exceptions prévues à la Loi sur le droit d'auteur. Il convient toutefois de noter qu'aucune exception ne vise expressément l'expression artistique. En conséquence, pour qu'une œuvre artistique soit considérée comme une utilisation équitable, celle-ci doit nécessairement correspondre à l'une ou l'autre des exceptions statutaires, notamment l'utilisation faite aux fins de recherche, de satire, de parodie ou de critique.

Il convient également de mentionner qu'au Canada, comme en France, les auteurs sont titulaires de droits moraux, ce qui comprend un droit à l'intégrité de l'œuvre. Cela permet à l'auteur de préserver la signification qu'il voulait donner à son œuvre. En présumant que les photos des policiers n'avaient pas été prises dans le but d'être utilisées dans l'œuvre de Cirio, et que leur auteur est en désaccord avec leur utilisation dans Capture, une atteinte aux droits moraux pourrait être alléguée.

Capture à l'époque de la prise de décision individuelle automatisée

Au Canada et au Québec, la prise de décision à l'aide d'algorithmes (ou prise de décision automatisée) en matière de traitement des renseignements personnels n'est actuellement pas assujettie à un cadre législatif précis. Toutefois, cela est voué à changer, tant au niveau fédéral que provincial, avec le projet de loi 64 (au Québec) et le projet de loi c-11 (au Canada), lesquels visent à rendre les processus algorithmiques plus transparents. En effet, la prise en compte dans les lois sur la protection de la vie privée d'enjeux liés aux décisions automatisées est plutôt récent, puisant son inspiration du Règlement général sur la protection des données européen.

La prise de décision automatisée fait référence à un processus automatisé qui peut être issu, sans nécessairement l'être, d'un système d'intelligence artificielle. Ce processus automatisé traite des renseignements personnels de manière à générer des résultats prévisibles et quantifiables (par exemple, une demande de prêt en ligne ou un questionnaire de triage d'une application de télémédecine). Si ces projets de loi sont adoptés dans leur forme actuelle, les dispositions en question obligeront désormais toute entreprise à informer la personne concernée lorsque ses renseignements personnels sont utilisés pour rendre une décision fondée sur un traitement automatisé,.

Ces projets de loi permettront également à toute personne de demander à une entreprise d'être mis au courant des renseignements personnels utilisés lors de la prise de décision automatisée ainsi que des principaux facteurs et paramètres ayant mené à la décision. Toutefois, de telles exigences peuvent être illusoires, étant donné que les systèmes d'intelligence artificielle s'appuient généralement sur des algorithmes complexes, difficilement explicables. Une œuvre comme Capture « capte » les incongruités de telles mesures en démontrant à quel point il est rapide et facile de construire une base de données qui s'appuie sur des outils algorithmiques de reconnaissance faciale.

Conclusion

L'art de Paolo Cirio, Capture en particulier, s'appuie sur des pratiques et des formes artistiques existantes où l'art, la technologie et le droit entrent en conflit. On le remarque par tous les artistes pratiquant l'art « appropriationniste » qui ont été poursuivis au fil des ans pour atteinte aux droits d'auteur. On constate que le domaine artistique n'est pas exempt de conséquences juridiques. L'œuvre de Cirio soulève de manière indéniable des enjeux importants. En effet, en analysant son travail, une question demeure : jusqu'où un artiste peut-il aller pour faire passer son message artistique et politique? Lorsque les droits fondamentaux d'une personne sont impactés, l'artiste a-t-il dépassé les bornes? Ou, au contraire, n'est-il pas allé assez loin encore dans sa dénonciation de l'utilisation de l'intelligence artificielle par les forces de l'ordre pour surveiller la population?

Originally Published by Fasken, December 2020

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