2020年初这场突如其来的疫情给我们的工作生活带来了太多影响，尤其在企业劳动关系处理领域，司法实践一次又一次地接受考验，那些以往关注度并不算太高的话题，诸如"停工停产"、"共享用工"，纷纷为人力资源和法律工作者热烈讨论；还有一些话题则因疫情引发了我们反思，"经济性裁员"便是其中之一。
通常所说的"经济性裁员"，指的是依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条，用人单位因为生产经营发生严重困难而进行的减员自救行为，通过减少用工，降低运营成本的方式帮助企业度过经营困境，避免企业直接关门倒闭，简单来说就是"舍车保帅"。但是，《劳动合同法》第四十一条同时为"经济性裁员"设定了有限的适用条件，包括四种情形：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。从这四种情况可以看出，适用"经济性裁员"的企业，要么是在经营上发生了整体性的、趋势性的下滑状况，并且这种状况将有可能导致企业陷入更大的困境，要么企业在用工需求上发生了结构性的变化，导致在客观上需要减少或调整用工。总体而言，用人单位动用该条款实施裁员的条件还是比较严格的，甚至在2008年《劳动合同法》刚出台之时，有观点认为经济性裁员几乎无存在之必要。然而，真的是这样吗？如果对比一下1995年颁布的《中华人民共和国劳动法》，或许就不这么认为了。根据《劳动法》第27条，"用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当......"，相比于第一次引入"经济性裁员"概念的《劳动法》，《劳动合同法》实际上大大放宽了适用条件，《劳动法》的规定并不包含企业转产、重大技术革新、经营方式变化以及因客观经济情况发生重大变化而产生的减员需求，而这些新增条件恰恰又是非常有必要的，现在来看，2008年颁布的《劳动合同法》能够及时做出如此调整，可见当时之立法很有预见性。
那又是为什么我们的实际感受是真正运用《劳动合同法》第四十一条进行经济性裁员的案例确实很少呢？现实中，即便是符合《劳动合同法》第四十一条情形，企业也往往不愿意采用"经济性裁员"方式实现减员，总结下来主要有两方面：
（一）提交企业经营状况材料，陷入举证难。
从以往的经济性裁员备案经历来看，一方面，备案机构往往采用的是严格审查式的备案，而不是真正的备案或报告。在2008年《劳动合同法》颁布伊始，我们曾经代表某企业办理的经济性裁员备案工作，直到两年后才拿到申报的备案回执。甚至直到2015年，在某些地区的法院判例中我们还能看到将地方备案机构的备案行为认定为行政审批行为的判例1。另一方面，备案机构对于企业经营状况的下滑提出了较为严格的认定标准，例如有些地方会要求企业提供三年的亏损财报作为裁员依据。但实践中企业难有亏损三年再考虑裁员的，能挺到三年的大多是实力雄厚的国有企业，不需要也不能经济性裁员；中小企业则早早关门跑路，也没有了"经济性裁员"用武之地。当然，也并非全国各地都是这么严格，在民营经济较为发达的沿海地区，备案难度相对会低一些，事实上，这类地区的用工灵活性更大，员工也更愿意及时将工龄变现离开企业另谋出路，反倒使企业的裁员需求降低。除上述两方面原因外，如何理解《劳动合同法》新增的"客观经济情况发生重大变化"，备案机构也往往采取了更为谨慎的态度，例如以申报情形应适用《劳动合同法》第四十条第三项为由拒绝备案。实际上，对于第四十条第三项和第四十一条的适用差异，早在《劳动法》时代就早已有规定说明，"本条（《劳动法》第二十六条，对应《劳动合同法》第四十条）中的"客观情况"指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条（《劳动法》第二十七条，对应《劳动合同法》第四十一条）所列的客观情况。"可见，在企业情形可适用《劳动合同法》第四十一条时，应优先适用该经济性裁员条款并进行备案，而不应以其包含在第四十条"客观情况发生重大变化"内而适用第四十条规定。
凡此种种往事，不忍再做回忆。也正因为现实状况，当我们接触到企业有减员需求时，"经济性裁员"通常皆非首选。屡屡碰壁之下，业界也基本形成共识，即"不到万不得已，不走经济性裁员"。
然而，从今年二月份开始，受疫情的影响，企业主动采取停工降薪等方式试图挺过难关，但全球疫情愈演愈烈，经济性裁员的话题重又浮现。伊始是以服务性行业为主，这一类企业现金流一旦断裂，贷款、房租、工资三座大山迫使其需要立即做出减损动作以求自保，其中贷款房租是一个也少不了，唯一能动的就是人力成本。进入四五月份后，制造型企业开始出现减员需求，出口型企业尤为明显。受此变化影响，我们也不断接触各地的经济性裁员备案机构，比较意外的是，很多地方的政府在备案过程中的立场是有思考有调整的。以上海为例，从今年我们在上海地区办理的经济性裁员备案来看，明显放松了对历史亏损财报的审查，虽然这一变化并非今年才有，但明显感受到政府机构更关注企业目前的生存状态以及今后的发展趋势，并以此来判断是否符合经济性裁员的要求。此外，对于企业在危机中主动寻变，进行产业升级，搬迁降本的做法，备案机构明确认为可以适用第四十一条的"其他客观经济情况发生重大变化"情形，终于给了《劳动合同法》四十一条第（三）（四）项第一个应有的"名分"；最后，和有些地方备案机构"推"的做法不同，跑了上海几个区的备案机构，在认定是否需进行经济性裁员备案时不约而同地都倾向于"拉"：也就是只要单次减员超出20人或10%，一律建议备案，而不论在具体的适用条件上是更接近四十条还是四十一条。其目的一是帮助企业做好减员工作的合法规范，二是主动为合法减员积极做背书，避免员工在不理解法律的情况下混淆四十条和四十一条，并以企业未备案为由声索权利。应该说，这种变化在今年疫情态势下十分"感人"，也为政府能够精准执法感到高兴。
（二）企业工会或集体协商机制缺失，陷入程序难。
实践中，有很多企业主动放弃"经济性裁员"的原因是他们对工会或集体协商机制的畏惧。根据《劳动合同法》第四十一条的规定，企业实施经济性裁员，必须"提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员"。简单来说，要完成经济性裁员需要"四步走"：1. 向工会或者全体职工说明情况；2. 听取工会或者职工的意见；3. 将裁减人员方案向劳动行政部门报告；4. 裁减人员。其中，容易造成困惑的总有以下几个问题：
- 企业没有工会是否只能向全体职工说明情况？能否只向部分受影响的员工说明情况？
- 听取职工的意见是仅仅听取即可，还是一定要员工同意？
- 提前三十日是指从宣布日开始满三十日才能向劳动行政部门报告，还是从宣布日开始满三十日才能裁减人员？
关于第1个问题，实践中的状况是：企业大了，一个法人主体下会有若干个工厂，彼此独立；有的则是在管理上分为不同的事业部，各自独立管理，相互之间几乎没有联系，甚至规章制度和薪酬体系也不相同，这时候企业往往是不愿意把个别工厂或事业部的减员方案向全员进行公布，但是几乎在所有的备案经历中，备案机构都明确要求公司：如果没有工会，必须向用人单位全体在册员工公布方案，不得仅向部分员工公布，这个要求在疫情期间也没有发生改变。
关于第2个问题，普遍认可仅是听取，不需要同意。但让人意外的是，在疫情期间，我们从备案部门得到的"要求"是：无论是否国有还是非国有企业，都需要严格依据职工代表大会制度的相关要求选举职工代表参与听取意见这一阶段工作，而这种要求在此前的报备经历中是不太碰到的。对于企业的民主管理方式，《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》有所区分："其中"通过大会、职工代表大会"、"参与民主管理"，主要适用于国有企业："其他形式"指通过工会或推举代表；"与用人单位进行平等协商"，主要适用于非国有企业。"而非国有企业的平等协商制度，可以参考各地的集体协商规定，这类规定中的集体协商要求通常都是远低于职工代表大会制度要求的。我们对于今年碰到这种情况的理解是，备案机构希望通过提升民主程序要求的方式，实质上加强对"经济性裁员"背景的审查。简而言之，如果企业能够完成这么严格的民主讨论程序，则相信企业报告的裁减人员背景已经得到了全体员工的认可，并确保其备案材料真实客观。从好的方面来理解，这种备案则更接近于审批，更能够成为今后可能的仲裁诉讼中企业方进行人员裁减合法性的强有力证据；但从坏的方面看，这种要求实际上已经超越了法律规定，增加了企业实现经济性裁员的成本。
关于第3个问题，疫情以前一直存在这两种不同的理解，但在疫情期间，我们发现所有的备案机构都采用了第一种观点，即提前三十日是指从宣布日开始满三十日才能向劳动行政部门报告。这或许和第2个问题一样，也可以理解为程序更加严格，则备案效力更强。受此影响，操作中我们更建议在完成听取意见程序后及时和备案部门进行沟通，以确保在三十日满提交报告时，不存在遗漏文件或程序，争取备案一次过关，尽量缩短解读变化带来的申报时间延长的问题。
以上，是我们在近期参与的经济性裁员工作中得到的一些经验和启发，也有一些我们自己的思考。作为奋战在劳动法律第一线的工作者，我们更希望政府机构在这次疫情的背景下，仍能精准把握法律本意，适时、合理调整经济性裁员备案或审查规则，并能够沉淀为今后一段时期规范和指导企业进行相关工作的标准，一方面筑好保障劳动者权益的大坝，另一方面为企业减负纾困适时泄洪。
《劳动合同法》
第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
《劳动法》
第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。 用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。
《关于<中华人民共和国劳动法>若干条文的说明》
第八条 本条中的"依照该法律规定"法律指：《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资企业法》《中华人民共和国中外合作企业法》《中华人民共和国全民所有制工业企业法》等。其中"通过大会、职工代表大会"、"参与民主管理"，主要适用于国有企业："其他形式"指通过工会或推举代表；"与用人单位进行平等协商"，主要适用于非国有企业。
第二十六条 本条中的"客观情况"指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除本法第二十七条所列的客观情况。
1 原告梁雨成因不服被告沈阳市人力资源和社会保障局一审行政判决书（2015）皇行初字第114号
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