商业秘密作为企业的核心资产之一，在企业参与市场竞争中的作用日渐突出。本文以合规为视角，考察商业秘密保护政策动态和司法实践，以期为企业构建商业秘密保护体系和处理商业秘密纠纷等工作提供合规指引。
一、商业秘密保护最新动态
（一）政策主基调为 "强化商业秘密保护 "
商业秘密保护是近年来立法和执法领域的热点话题。为更好保护商业秘密、维护市场公平竞争，2019年修订了《反不正当竞争法》，该法是商业秘密保护的基础性法律。随后，执法机关出台一系列配套司法解释、法院指南、工作指引、地方标准等，如2020年最高人民法院出台《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，2020年江苏省高级人民法院修订《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》，2020年浙江省市场监督管理局发布地方标准《商业秘密保护管理与服务规范》，2020年广东省市场监督管理局发布《关于经营者加强商业秘密保护指引》，2021年北京知识产权法院制定《侵犯商业秘密民事案件诉讼举证参考》，2021年中国专利保护协会发布团体标准《企业商业秘密管理规范》，2021年山西省市场监督管理局发布《商业秘密保护工作指引》，2022年陕西省市场监督管理局发布《陕西省经营者加强商业秘密保护指引》，2022年安徽省市场监督管理局发布省级地方标准《商业秘密保护规范》等。
从以上法律法规、司法解释、工作指引等的出台来看，我国对商业秘密保护的相关政策体现出"强化商业秘密保护"的政策主基调。
（二）商业秘密司法保护的基本情况和特点
笔者以威科先行数据库检索2019-2022年全文公开的298份商业秘密侵权民事判决为样本，观察和分析商业秘密司法保护的基本情况及特点。
1．员工泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因
商业秘密纠纷案件的侵权主体类型有员工、合作方、竞争对手等。
图1：侵权主体类型
图1可见，与员工相关（包括在职员工、离职员工）的侵权主体占全部商业秘密民事侵权案件的84.23%，其他企业和竞争对手等的侵权主体占比15.78%。可见，员工泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因，其次是商业合作或谈判中商业秘密泄密以及竞争对手通过不当手段获取商业秘密等。
引发纠纷的具体情形有：
（1）在职员工创立 /兼职竞业公司。员工在任职期间作为法定代表人或者作为股东创立竞业公司或者利用家人身份成立竞业公司，通过在职期间获得的商业秘密为新公司牟利。如正泰公司诉张某及义成公司侵害经营秘密纠纷一案 1 中，张某在正泰公司任职期间成立义成公司，并利用在正泰公司获得的客户信息和报价信息，以低于正泰公司的报价为义成公司招揽客户，由此引发诉讼。
（2）员工离职后创立竞业公司。员工离职后，创立经营范围相同的竞业公司，迅速与原告客户建立交易或者迅速研发出与原告相同的产品。如冠诚知产代理公司诉黄某、华屹专利事务所侵害商业秘密纠纷一案 2 中，黄某离职前为冠诚知产代理公司的流程部经理，离职后创立华屹专利事务所，迅速将多家冠诚知产代理公司客户变更为华屹专利事务所的客户，由此引发诉讼。
（3）员工离职加入竞业公司。竞业公司为从员工处获取商业信息而高薪挖角，或者员工为了展现某些能力不当泄露原雇主的商业秘密，表现为员工跳槽至竞业公司，迅速与原雇主客户建立交易或者迅速研发出与原雇主相同的产品。如洛阳瑞昌公司诉洛阳明远公司等侵害商业秘密纠纷一案 3 中，几位员工在新公司申请的专利与原公司主张的技术信息实质上相同，由此引发诉讼。
（4）员工离职带走商业秘密。员工在离职过程中违反公司保密规定，未能完全履行离职手续或者拒不归还公司商业秘密。如拜耳公司与叶某侵害商业秘密纠纷一案 4 中，叶某在任职期间及离职前一个月违反拜耳公司的保密规定，擅自将工作邮箱中的载有商业秘密信息的邮件转发至其个人邮箱，将工作电脑中存储的载有商业秘密信息的文件资料通过打印机进行打印的行为，导致拜耳公司对其载有商业秘密的文件资料失去控制，面临随时被披露和使用的风险，由此引发诉讼。
（5）竞争对手引诱在职员工为其盗取商业秘密。如融七牛公司诉智源享众公司、赵某侵害商业秘密纠纷一案 5 中，智源享众公司假借公司合作名义与融七牛公司员工赵某接触，赵某将融七牛公司商业秘密披露给智源享众公司，智源享众公司随即与融七牛公司重点合作客户进行商业洽谈，由此引发诉讼。
（6）企业之间合作过程中导致的商业秘密纠纷，如加盟、代理加工、技术转让等过程中，一方违反保密协议，披露、使用获得的商业秘密。如艾梦迪木业公司诉江苏名乐公司侵害商业秘密纠纷一案 6 中，艾梦迪公司、名乐公司就合作事项专门签订了《外包加工保密协议书》约定。名乐公司违反了与艾梦迪公司保密协议的约定，由此引发诉讼。
2．原告败诉的主要原因仍然是 "不符合商业秘密的构成要件 "
图2：平均胜诉率
近年来，原告胜诉率有所提升，但仍远低于败诉率。图2可见，2019-2021年原告的平均胜诉率为39.41% 7 ，据此前相关课题的研究，2013-2017年原告的平均胜诉率为35% 8 。可见，近些年来平均胜诉率有所提升，但仍远低于败诉率。
图3：败诉原因分布
图3可见，败诉的184件案件中，原告败诉的主要原因仍然是"不符合商业秘密构成要件"，占比达61.41%，其次是"不构成侵权行为"占比20.10%，被告的其他抗辩理由得到支持的比率为18.49%。
细分被告具体抗辩，主要情形如下：
（1）不符合商业秘密的构成要件（秘密性，价值性，保密措施）。如中国航空公司诉崔某、奥德航空公司等侵害商业秘密纠纷一案 9 中，法院认定，关于秘密性......由于原告企业性质和经营需要决定其相关信息本身具有公开性，难以认定其具有秘密性......关于价值性，由于相关业务已经终止，其进货和销售价格，已没有现实或潜在商业价值，无法为其带来竞争优势，不具价值性。
（2）不构成侵权行为，无证据证明被告接触原告商业秘密或使用不正当手段获取原告商业秘密。如威博精密公司诉何某、汇诚公司侵害商业秘密纠纷一案 10 中，法院认定，本案无证据证明被告有接触或无证据证明被告使用不正当手段获取原告的商业秘密，仅仅因为上诉人二在离职后入职了上诉人一处，不能证明两上诉人侵犯了被上诉人的商业秘密。
（3）被控侵权信息与原告商业秘密不相同或者未构成实质性相同。如北京龙软科公司诉卢某、元图公司侵害技术秘密纠纷一案 11 中，法院认为，部分密点的所涉双方代码部分相同，但从整体上尚未达到实质上相同的程度，据此，龙软公司主张密点中的源代码与被诉侵权的内容不构成实质上相同。
（4）未明确秘密点及载体。如，在翠蓝能源公司诉中国电力建设公司等一案 12 中，法院认定，只有在请求保护的信息内容具体、范围确定的前提下，法院才需要进一步判断信息的内容是否符合商业秘密的法定构成要件。本案中原告提交的证据无法明确反映涉案信息的具体内容和范围，法院无法在案件审理过程中清晰确定原告的权利内容和保护范围。
（5）被告具有合法来源，如被告自行开发、被告通过反向工程获得、被告通过商业谈判或其他公开渠道获得、客户基于对被告的个人信赖等。如浙江新和公司诉俞某、福抗药业公司等侵害技术秘密纠纷一案 13 中，法院认为，如果原审被告有能力自行研发和通过反向工程获取涉案技术秘密，其应当能够提供其自行设计研发的相关凭证。又如，浙江天佑公司诉杭州骏力公司侵害商业秘密纠纷一案 14 中，法院认定，CM公司和锦昌公司基于对储江及其家族企业的信赖，自愿选择骏力公司为交易对象，应认定骏力公司未采取不正当手段。
3．《反不正当竞争法》第三十二条明显提升权利人的胜诉率
《反不正当竞争法》第三十二条规定：
"在侵犯商业秘密的民事案件审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的秘密。
商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。"
《反不正当竞争法》第三十二条分别针对商业秘密构成要件以及侵权行为认定规定了两方面的"初步证据"，在满足"初步证据"的同时，实现举证责任转移，权利人需要承担的举证责任将大大减轻。
从数据统计上看，在298份民事判决中，原告明确主张或者法院明确适用《反不正当竞争法》第三十二条的案件有32件，其中原告胜诉的有15件，胜诉率为46.875%。可见，相较于平均胜诉率（39.41%），涉及到适用《反不正当竞争法》第三十二条的案件的胜诉率有明显提升。
4．高判赔额总体呈上升趋势，且不断出现适用惩罚性赔偿的案件。
《反不正当竞争法》第十七条第三款规定了惩罚性赔偿的适用条件以及惩罚性赔偿的倍数范围，即"经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。"
在298份民事判决中，高判赔额数量呈现上升趋势，其中有三起案件适用惩罚性赔偿，判赔额分别为三倍74,130元 15 ，四倍365.72万元 16 ，五倍3000万元 17 。适用惩罚性赔偿，明确传递了加强商业秘密保护的信号。
关于"恶意"的情形： （1）在商业秘密刑事案件审理乃至判决生效以后，被告一直未停止侵权行为，如天赐公司诉安徽纽曼公司一案 18 中，法定代表人被刑事追责后，仍未停止生产、并广泛销售； （2）被告核心员工系原告的前员工且接触过被侵害的商业秘密，如音王公司诉辉特公司等一案 19 中，被告公司的主要管理人员原系原告公司的员工，分别实施了窃取行为、违反保密义务、许可他人使用商业秘密等侵权行为，且其因实施侵害涉案商业秘密的行为也已分别受到了刑事处理； （3）在职员工知悉商业秘密的价值，泄密的主观恶性较大，引诱在职员工违反保密义务实施侵权行为，主观恶意明显，如重庆慢牛公司诉重庆亿联金汇公司等一案 20 中，员工谭某任职期间受重庆亿联金汇公司引诱，违反保密义务，利用职务便利，将自己掌握的原告商业秘密以买卖方式披露给后者。
关于"情节严重"的情形， （1）被告以侵权为业，如天赐公司诉安徽纽曼公司一案 21 中，被告公司成立的主营业务就是生产卡波产品，音王公司诉辉特公司一案 22 中，被告辉特公司自成立以来，便以生产侵权产品为业； （2）被告采取管辖权异议、多次提出回避申请等手段，不诚信诉讼。（ 3）被告构成举证妨碍的等。
二、商业秘密司法保护典型案例分析
1．追溯商业秘密纠纷的起因，做好商业秘密源头管控
前文已述，人员泄密是引发商业秘密纠纷的主要成因，并已经列举人员流动造成商业秘密泄密的诸多情形。在此梳理两方面的典型案例。
一方面，针对员工在任职期间即参股、成立与原单位有同业竞争关系的公司，且与原公司客户进行交易的情形，严格适用法律认定构成侵权。如浙江华章公司诉唐某、绿方舟公司侵害商业秘密纠纷一案 23 中，法院认定，浙江华章公司已经提供证据表明唐某任职期间有渠道及机会获取华章公司的经营信息、技术信息等商业秘密，其与配偶入股并实际控制绿方舟公司，两公司在环保研发（如污泥处置）方面存在重合业务，已经使华章公司的相关商业秘密处于被披露、使用的风险中，加之两公司同一时间与同一客户签订了同一项目中的关联设备的供货合同，华章公司已完成了其商业秘密被侵犯的初步举证责任，唐某与绿方舟公司应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为，但唐某与绿方舟公司未能提供相关证据。唐某、绿方舟公司均构成对华章公司商业秘密的侵害。
另一方面，人员的正常流动并不一定侵害商业秘密，法院需要综合平衡正常人才流动、自由就业与企业商业秘密保护的关系。如华阳新兴科技公司诉麦达可尔公司、王某某等侵害商业秘密纠纷一案 24 中，最高人民法院认为，在既没有竞业限制义务，王某等又不侵犯华阳公司商业秘密的情况下，运用其在原用人单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。
结合司法实践，从企业合规的角度看，人员离职容易将公司商业秘密置于失去控制的风险中，招聘员工也存在侵害前雇主商业秘密的风险。对商业秘密的保护需要从源头抓起，从入职到离职全流程管理控，需要特别注意完善企业内部商业秘密保密措施、缩小商业秘密人员知悉范围、约定员工的保密责任。
2．分析商业秘密案件胜诉的判例，总结企业商业秘密合规方向
前文已提到，商业秘密权利人败诉有诸多原因并已列举相关案例，现举一例权利人胜诉的案例作为对照。
在郭涛等与北京华彦邦科技股份有限公司侵害商业秘密纠纷一案 25 中，法院认为，华彦邦公司对其主张的经营信息采取了包括与入职员工签订包含保密条款的劳动合同、保密协议，与离岗人员签订保密协议等强调其继续履行保密义务和竞业禁止义务的文件，以及对客户关系管理系统软件设置密码及权限等保密措施，足以证明其对涉案商业秘密的重视且采取了较为严格的保密及防范泄密的措施。而被告未能举证证明该信息可以从公开渠道获取，由此可以认定原告主张的经营信息符合商业秘密的法定条件，属于反不正当竞争法保护的商业秘密。
从企业合规的角度看，商业秘密保护的障碍重重，企业在管理过程中需建立内部商业秘密保护制度，及时提取、固定有价值的商业信息，采取对应的保密措施，以确保有价值的商业信息在遭到侵犯的时候，能够作为司法维权的权利客体。同时，也需在应对商业秘密侵权指控时，提早规划好风险应对措施。
3．分析《反法》第三十二条适用趋势，总结商业秘密诉讼策略
（1）在商业秘密构成要件方面，权利人提供初步证据证明已经对其所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，举证责任转移给被告，由其证明权利人所主张的商业秘密不属于《反不正当竞争法》规定的商业秘密。
在思克公司诉称兰光公司一案 26 中，法院认定：第一，"相应保密措施"与"不为公众所知悉"以及"具有商业价值"共同构成商业秘密成立的法律要件。第二，从举证责任来看，"相应保密措施"是在侵害商业秘密民事案件中判断举证责任转移的法定要件之一。一般情况下，权利人在民事侵权案件中应当对其主张保护的权利真实存在、合法有效承担举证责任......但是，由于商业秘密具有保护客体不为公众所知悉的秘密属性，其天然地不具备"可对抗不特定第三人的绝对权应予公示"的法律属性，加之"不为公众所知悉"这一事实为消极事实，商业秘密权利人难以证明......因此，为了适当减轻商业秘密权利人的举证责任，《反不正当竞争法》第三十二条修改了上述举证责任分配的一般原则，在侵害商业秘密民事案件中，商业秘密权利人应当首先提供初步证据证明其对主张保护的商业秘密采取了"相应保密措施"，以及被诉侵权人存在"侵犯行为"，在此基础上，商业秘密权利人无需举证证明其主张保护的商业秘密"不为公众所知悉"，而转由被诉侵权人举证证明权利人主张保护的商业秘密不具备"不为公众所知悉"这一要件，进而不属于反不正当竞争法规定的商业秘密。
可见，《反不正当竞争法》第三十二条明显降低权利人的举证要求，只需对"采取保密措施"重点举证即可，对"秘密性""价值性"无需再进行大量举证。
（2）在商业秘密侵权行为方面，权利人尽到初步证明责任之后，将举证责任转移给被告。
在国瑞升公司诉全研公司等侵害经营秘密纠纷一案 27 中，国瑞升公司已提交证据证明被告金某作为原告前员工有机会获取客户名单并利用上述名单通过邮件等各种方式以被告全研公司名义与原告客户名单中的客户寻求合作，而二被告均未能提出相反证据对上述情况进行合理解释从而证明自身不存在侵犯商业秘密的行为，故根据举证责任的转移应由被告承担举证不能相应的不利后果。
可见，针对侵权行为的举证要求，在权利人已经初步举证的前提下，法院可以运用证据规则，依法灵活转移举证责任，被告如不能举证证明合法来源，则推定认定侵权成立，对权利人的举证要求明显降低。
从企业合规的角度看，《反不正当竞争法》第三十二条的出台大大降低权利人的举证责任，企业在遇到侵害商业秘密行为之时，可以充分利用该制度设计，制定诉讼策略，精细化"两个初步"的举证责任，提高司法维权的胜诉概率。
4．善用惩罚性赔偿规则，助力商业秘密诉讼获高额赔偿
如在广州天赐诉安徽纽曼公司一案 28 中，最高人民法院认定：被告公司成立的主营业务就是生产卡波产品；当法定代表人被刑事追责后，仍未停止生产、销售范围达二十多个国家和地区；同时在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重、侵权情节之严重。法院特别指出：《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。故，按照侵权获利的五倍确定本案损害赔偿数额。
从企业合规的角度看，企业在处理侵害商业秘密案件时，可以从诉讼策略的整体设计上，协同证据规则、刑事程序、举证妨碍制度、调查令制度等，综合考量惩罚性赔偿"恶意"和"情节严重"要件，获得更好的维权效果。
三、企业商业秘密保护合规建议
（一）构建企业自身商业秘密保护体系
为保护企业核心资产，企业需构建自身商业秘密保护体系，采取各种保密措施以防止商业秘密泄露。同时，为预防侵犯他人商业秘密，企业还须自查，评估是否存在使用他人商业秘密的风险。
具体而言，企业可以从以下三个方面着手构建商业秘密保护体系：
（1）制定企业保密制度。明确定义保密信息的范围、级别、员工的使用权限、员工违反保密义务的违约责任和处罚制度等内容。
（2）加强商业秘密及其载体管理。在保密资料、文件上标明"保密"标识等并注意保管；针对涉密设备，采取物理隔离、加密、监控等防控措施；分类、分级管理保密信息，限制相应保密级别的接触人员范围；对于涉及商业秘密的生产经营场所，限制访问人员和权限，建立审批制度和人员监管制度；对企业内部数据库、电子设备、网络设备等，采取登录和访问识别制度，监控访问和使用商业秘密的记录，并定期核查。
（3）全流程管理涉密岗位人员。入职前：对涉密岗位的应聘人员进行保密事项提醒，告知其有保护本企业商业秘密的义务，并提醒其不得泄露前雇主的商业秘密。入职时：根据工作岗位可以接触到的商业秘密，签署针对性的保密协议，发放员工手册，签署设置保密条款的劳动合同，签署竞业限制协议等多种书面协议。在职期间：配备工作电脑等办公设备，通过保密培训等手段，加强员工的保密意识；离职时：书面登记和说明其在职期间掌握的企业商业秘密内容；返还所获取的所有商业秘密及其载体；书面承诺不再储存和使用公司的商业秘密；签署《接受竞业限制确认书》、《保密协议》等。
（二）掌握实务规则，妥善处理商业秘密纠纷
相较于其他知识产权，商业秘密在权利外观方面更具有无形性，体现在商业秘密保护实践中，需要权利人明确其请求保护范围以及举证商业秘密的构成要件。实务中，大量案件止步于此。也正是为了破解商业秘密保护难题，《反不正当竞争法》新增了第三十二条，在特定情形下进行举证责任的转移，减轻权利人的举证责任，同时，针对情节严重的恶意侵权行为还新增了惩罚性赔偿的规定。
如本文研究样本显示的，商业秘密保护案件在逐渐增多，甚至在2019年《反不正当竞争法》实施后也出现不少适用第三十二条和惩罚性赔偿的典型案例。不论是作为商业秘密权利人还是被诉侵权人，在涉及到侵害商业秘密的案件时，还是值得去认真梳理、研究在先典型案例，掌握相关规则的实务动向。
注释：
1 参见北京知识产权法院（2021）京73民终916号民事判决书。
2 参见广东省东莞市第一人民法院（2021）粤1971民初25985号民事判决书。
3 参见最高人民法院(2020)最高法知民终726号民事判决书。
4 参见北京知识产权法院 (2022)京73民终2200号民事判决书。
5 参见北京知识产权法院（2020）京73民终2581号民事判决书。
6 参见江苏省高级人民法院(2020)苏民终1005号民事判决书。
7 考虑到2022年的数据不完整，故只统计2019-2021年的平均胜诉率。
8 参见北京市高级人民法院知识产权庭课题组："《反不正当竞争法》修改后商业秘密司法审判调研报告"，载《电子知识产权》2019年第11期。
9 参见广州知识产权法院(2019)粤73民终2690号民事判决书。
10 参见广东省惠州市中级人民法院(2020)粤13民终1797号民事判决书。
11 参见北京知识产权法院（2017）京73民初1259号民事判决书。
12 参见北京知识产权法院(2021)京73民初578号民事判决书。
13 参见浙江省高级人民法院（2017）浙民终123号民事判决书。
14 参见浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01民终5339号民事判决书。
15 参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1225号民事判决书。
16 参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民初1093号民事判决书。
17 参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
18 参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
19 参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民初1093号民事判决书。
20 参见重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1225号民事判决书。
21 参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
22 参见浙江省宁波市中级人民法院(2021)浙02民初1093号民事判决书。
23 参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终512号民事判决书。
24 最高人民法院(2019)最高法民再268号民事判决书。
25 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1959号民事判决书。
26 参见最高人民法院（2020）最高法知民终538号民事判决书。
27 参见北京知识产权法院（2020）京73民终1号民事判决书。
28 参见最高人民法院(2019)最高法知民终562号民事判决书。
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
