Turkey: A101 Kararı: Yerinde İncelemenin Engellendiği Nasıl Kanıtlanır?

Ekim 2022 – Yerinde inceleme yetkisi, tüm rekabet otoritelerinin ihlalleri ortaya çıkarmak üzere delil elde etmek için en önemli aracı. Doğası gereği, bir baskın gibi taraflara haber verilmeksizin Rekabet Kurumu (“Kurum”) uzmanlarınca ofislere gelinmesi ve mevcut yetkiler çerçevesinde telefon ve bilgisayarların incelenmesi alışılageldik bir uygulama.

Bu incelemeler yapılırken delil niteliği taşıyabilecek çeşitli yazışmalar ve evrakın gizlenmesi veya imha edilmesi riski de göz önünde bulundurularak yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması hususuna büyük önem atfediliyor. Bu durum, Rekabet Kurulunun (“Kurul”) yakın dönemde tartışma konusu olacak seviyede çok ve sıkı bir biçimde yerinde incelemenin engellenmesi gerekçesiyle cezalar vermesi ile görülüyor.

Özellikle de 4054 sayılı Kanun'daki değişikliklerin yürürlüğe girmesi ve Kılavuz'un¹ yayınlanması sonrasında Rekabet Kurumu yerinde inceleme yetkileri ve yetkinliklerini artırdı. Bu durum özellikle de yerinde inceleme esnasında Whatsapp gibi yazışma uygulamalarından silinen yazışmaların tespit edilmesini kolaylaştırmakla birlikte, şirketler açısından büyük bir risk yaratmaya başladı.

Rekabet Kurulunun yerinde inceleme yetkilerine aykırı davranışlara toleransı her zaman her zaman düşüktü. Ancak son yıllarda yerinde incelemenin engellenmesine ilişkin cezaların sayısı daha önce görmediğimiz kadar arttı. Son 3 yıl içerisinde gerekçeli kararı yayımlanan toplam 23 adet yerinde incelemenin engellenmesi kararı var. Henüz gerekçeli kararları yayımlanmayan bir çok ceza kararı olduğunu da biliyoruz. Yerinde incelemenin engellenmesi kararı verilmesi halinde teşebbüsün toplam cirosunun %0,5'i oranında idari para cezası uygulandığı göz önüne alındığında yerinde incelemenin engellenmesi nedeniyle kesilen cezaların toplam büyüklüğü çarpıcı bir boyuta ulaşıyor.

Son 3 yıl içinde gerekçeli kararları yayımlanan kararlar ve ceza nedenlerini aşağıdaki tabloda derledik.

A101 Kararı Nasıl Farklılaşıyor?

Geçtiğimiz günlerde yayımlanan Yeni Mağazacılık A.Ş.'de (“A101”) hakkındaki Kurul kararı⁴ kapsamında yapılan değerlendirmelerde ise özellikle yerinde incelemenin engellendiğinin nasıl kanıtlanacağına dair bir tartışma konusu göze çarpıyor.

Hızlı tüketim malları sektöründe perakendeci olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında yürütülen bir soruşturma kapsamında A101 ofislerinde bir yerinde inceleme gerçekleştirildiği esnada telefon incelemesine tabi tutulmak istenen üç kişinin telefonlarında WhatsApp uygulamasının silindiği tespit edilmiştir. Tekrar yüklenen uygulamalarda yedekleme vasıtasıyla yazışmalar geri getirildiğinde ise neredeyse hiç yazışma bulunmadığı görülmüştür.

Kurul kararında öncelikle, söz konusu olaylar değerlendirmeye alındığında kullanılan mobil cihazlarda verilerin yok edildiğine dair bir şüphe doğduğu ifade edilmekte. Ancak, söz konusu telefonlarda yapılan indeksleme sonucunda ve bir cihaz bakımından endekslemenin mümkün olmamasından ötürü WhatsApp uygulamasının silindiğine dair herhangi bir Log kaydının tespit edilemediğine dikkat çekilmektedir. Bu sebeple, teşebbüs çalışanlarının uygulamayı silip yeniden yüklediklerine veya sildiklerine dair adli bilişim cihazlarıyla herhangi bir tespit yapılamamıştır.

Bu kapsamda Kurul, yerinde incelemenin engellenmesine yönelik idari para cezasının tatbik edilmesi için öncelikle silme işleminin yerinde incelemenin başlamasından sonra gerçekleşmiş olması gerektiğini vurgulamaktadır. Değerlendirmelerin sonucunda; yerinde incelemenin engellendiğine ya da zorlaştırıldığına yönelik somut bir tespit yapılamadığı, bu nedenle anılan teşebbüse idari para cezası verilmesine yer olmadığına oyçokluğu ile karar verilmiştir.

Peki Tartışma Konusu Ne?

İki Kurul üyesi ise, detaylı bir karşı oy yazarak idari para cezası tesis edilmesi gerektiğini savunmuştur. Kurul üyeleri, gerekçelerini aşağıdaki şekilde özetlemiştir:

• “İncelemenin 15 dakika geciktirilmesi (bu sırada uzmanların tek başlarına bir salonda bekletilmeleri),
• (…..)'ün incelenmek üzere gözetime/emanete alınan cep telefonunu uzmanlardan habersiz olarak alıp üzerinde işlem yapması,
• (…..)'in WhatsApp uygulamasını kullandığını ifade ettiği halde uygulamanın kullanılabilir halde bulunmaması,
• Tekrar yüklenen/kullanılabilir hale getirilen WhatsApp uygulamalarının içeriğinin boş olması,
• (…..)'ın özel/gizli yazışmaları bulunduğu gerekçesiyle WhatsApp uygulaması sildiğini beyan etmesi,
• Teşebbüs yetkililerinin soyut beyanlar dışında iddialarını kanıtlayabilecek log kaydı ya da somut delil sunamamış olması,”

Karşı oy yazısında öncelikle, log kaydının silmeye ilişkin tek delil olup olmadığı üzerinde durulmuştur. Bu noktada Bilişim Teknolojileri Dairesi Başkanlığı'nın görüş yazılarına da atıflarla birlikte log kaydı tespit edilememiş olmakla birlikte, başka delillere dayanarak telefondan silme işleminin gerçekleştirildiği, dolayısıyla yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı sonucuna vardığı birçok kararına⁵ yer verilmiştir. Dolayısıyla, yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması olarak değerlendirilebilecek bu eylemin log kaydı haricinde delillerle kanıtlanabileceğinden bahsedilmiştir.

Bu çerçevede karşı oy yazısında, incelemenin heyetin görüşme talebine rağmen 15 dakika bekletilmesi hususu ile birlikte, uygulamayı sildiği tespit edilenlerin yerinde incelemenin doğrudan odağı ve hedefi olan üst düzey çalışanlar olması ve bu kişilerin ayrı ayrı uygulamayı silmesinin bilinçli ve planlı bir şekilde yapıldığını gösterir nitelikte olduğu ifade edilmekte.

Yine, uygulamanın telefonlarda yüklü olmamasının yanında, uygulama tekrar yüklendiğinde içeriğinin boş olduğunun görülmesi ve silme işleminin yerinde inceleme başladıktan önce gerçekleştiğine dair herhangi bir somut delil sunulmamasının da şüpheyi arttırdığından söz edilmiştir.

Bu bağlamda, söz konusu somut delillerin WhatsApp uygulamasının inceleme esnasında silindiğine işaret ettiği ve bu kadar somut delil varken, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin burada geçerli olmayacağı, “zira engellemeye/zorlaştırmaya ilişkin şüphe değil, çok sayıda somut delil bulunduğu” kanaatine yer verilmiştir.

Sonuç

Kurul'un yerinde incelemenin sağlıklı bir şekilde yapılabilmesini sağlamak adına sert yaklaşımını sürdürmeye devam edeceği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, karşı oy yazısında ortaya konduğu üzere yerinde incelemenin zorlaştırıldığının tespiti bakımından kullanılacak delillerin çeşitliliği ve bu delil türlerine verilecek ağırlığa ilişkin bazı soru işaretleri doğması ihtimalini de görmekteyiz.

Her halükarda, bu kararın yerinde incelemenin engellenmesine dair dosyaların değerlendirilmesi bakımından kritik olabileceği gibi “şüpheden sanık yararlanır” ilkesinin Rekabet Kurulu kararlarına tatbiki bakımından da ayrı bir önem taşıyabileceğini değerlendiriyoruz.

Footnotes

1. Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz

2. Ankara 2. İdare Mahkemesi tarafından Rekabet Kurulu kararı hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

3. General Data Protection Regulation, Avrupa Birliğinde yürürlükte bulunan veri koruma ve gizliliğine ilişkin düzenleme.

4. Rekabet Kurulunun 23.06.2022 tarih ve 22-28/464-187 sayılı kararı

5. Rekabet Kurulunun 17.06.2021 tarih, 21-31/400-202 sayılı Medicana Samsun, 27.05.2021 tarih, 21-27/354-173 sayılı Çiçek Sepeti, 12.08.2021 tarih, 21-38/544-265 sayılı İGSAŞ kararları

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.