Geçtiğimiz günlerde Rekabet Kurumu (“Kurum”), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunda (“4054 sayılı Kanun”) Değişiklik Yapılmasına Dair Düzenleme Taslağı'nı (“Taslak Kanun”) görüş ve değerlendirmeleri almak üzere çeşitli kurumlarla paylaştı. 

Taslak Kanun, yasalaşması halinde, 4054 sayılı Kanun'da -yürürlüğe girdiği 1994 yılından beri- yapılmış en kapsamlı değişiklik olacak. Kurum tarafından paylaşılan taslak metinde, Avrupa Birliğinde (“AB”) yakın zamanda yürürlüğe girecek olan Dijital Piyasalar Yasası (Digital Markets Act, “DMA”) ve Almanya Rekabet Kanununun 19a sayılı maddesi de göz önünde bulundurularak özellikle dijital pazarların düzenlenmesi ve rekabetin korunmasının hedeflendiği görülüyor.

Taslak Kanun'un gerekçesinde dijitalleşme ile iş modellerinde ve iş yapış şekillerinde gerçekleşen hızlı değişim vurgulanmakta ve rekabet hukukunun internet teknolojilerinde son yıllarda yaşanan hızlı değişime ayak uydurmasının zorunlu olduğu belirtilmekte.

Bu kapsamda, Taslak Kanun ile önerilen en esaslı değişikliklerin; “önemli pazar gücüne sahip teşebbüs” kavramı ve bu teşebbüslere getirilen öncül (ex-ante) yükümlülükler olduğu dikkat çekiyor. Bunun yanı sıra, dijital platformlarda yapılacak yerinde incelemelere ilişkin teşebbüslere getirilecek yükümlülükler, temel platform hizmetlerinin tanımlanması, önemli pazar gücüne sahip teşebbüslerin ne şekilde belirleneceği gibi hususlar da Taslak Kanun'da bulunuyor.

a. Önemli Pazar Gücüne Sahip Teşebbüs 

Dijital pazarlarda pazara ilk giren avantajıyla beraber pazarın yapısı, yüksek giriş/yatırım maliyetleri, ölçek ve kapsam ekonomileri, ağ etkileri ve veri sahipliği gibi nedenlerden dolayı kısıtlı sayıda teşebbüsün büyük etkisi olduğu aşikar. Bu doğrultuda, dünya genelinde gerçekleştirilen çalışmalarda bu teşebbüslerin belli yükümlülükler çerçevesinde hareket etmesi gerektiği üzerinde duruluyor.

Taslak Kanun'da “önemli pazar gücüne sahip teşebbüs” (“ÖPG”) tanımı çerçevesinde söz konusu teşebbüslerin belirlenmesinin hedeflendiği görülüyor. Taslak Kanun'da bir teşebbüsün ÖPG olarak tanımlanması için gereken unsurlar; (i) bir veya birden fazla temel platform hizmeti sunmak, (ii) son kullanıcılara erişimde veya ticari kullanıcıların faaliyetleri üzerinde önemli etkiye sahip olmak ve (iii) bu etkiyi kalıcı ve yerleşik biçimde sürdürebilmek veya buna dair potansiyel göstermek şeklinde belirlenmiş.

Taslak Kanun, DMA'deki tanıma benzer şekilde temel platform hizmetini “çevrim içi aracılık hizmetleri, çevrim içi arama motorları, çevrim içi sosyal ağ hizmetleri, video/ses paylaşımı ve yayımı hizmetleri, numaradan bağımsız kişiler arası iletişim hizmetleri, işletim sistemleri, internet tarayıcıları, sanal asistanlar, bulut bilişim hizmetleri ve bu hizmetlerin birinin sağlayıcısı tarafından sunulan çevrim içi reklamcılık hizmetleri” olarak tanımlamış.

Öte yandan, ÖPG'ye sahip teşebbüslerin belirli niceliksel eşikler ve niteliksel kriterler kapsamında belirleneceği düzenlenmekle birlikte bu eşiklerin ve kriterlerin çerçevesinin ayrı bir tebliğ ile belirlenmesi planlandığı görülüıyor. Taslak Kanun'da, ilgili teşebbüsün yıllık gayri safi geliri ile son kullanıcı sayısı veya ticari kullanıcı sayısı gibi nicel eşiklerin yanı sıra temel platform hizmetlerinin yapısı bağlamında ağ etkisi, veri sahipliği, dikey bütünleşik ve konglomera yapı, geçiş maliyetleri, çoklu erişim, kullanıcı eğilimleri gibi nitel eşiklerin tebliğ ile belirleneceği de açıklanmakta. 

Bu eşiklerin aşılması halinde, Rekabet Kurulunun incelemesi neticesinde teşebbüsün ÖPG olup olmadığına karar verilecek. Bunun yanında Taslak Kanun'da nicel eşikler aşılmasa dahi nitel kriterler çerçevesinde bir teşebbüsün ÖPG olarak belirlenebileceğinin de düzenlenmesi son derece çarpıcı bir husus olarak karşımıza çıkıyor. Bu hükmün, Taslak Kanun'daki diğer birçok yeni düzenleme gibi hukuki belirlilik ilkesine uygunluğu önümüzdeki dönemde tartışma konusu olacak gibi görünüyor. Öte yandan ÖPG olarak belirlenen teşebbüslere AB ve Almanya'daki düzenlemelere benzer birçok öncül yükümlülük getirilmesi öngörülüyor.

b. Yükümlülükler

Taslak Kanun ile dijital piyasalarda rekabet dengesinin temin edilmesi adına çeşitli yükümlülükler öneriliyor. Önemli pazar gücüne sahip olduğu tespit edilen teşebbüslere getirilmesi değerlendirilen yükümlülükler aşağıdaki şekilde özetlenebilir:

  • ÖPG'lerin kendi mal ve hizmetlerini kayırmasının yasaklanması öngörülmektedir. Ticari kullanıcıların (yani mal veya hizmet sunmak için temel platform hizmetlerini kullanan kişilerin) mal ve hizmetlerine kıyasla sıralama, tarama gibi koşullarda ayrımcılık yapılamaz. Bu koşulların adil ve şeffaf biçimde sunulması gerekmektedir.
  • Kamuya açık olmayan veriler, ticari kullanıcılarla rekabet ederken kullanılamayacaktır.
  • ÖPG'ler kullanıcılara sundukları mal ve hizmetleri, başka bir mal veya hizmetine bağlı hale getiremez.
  • Bir kullanıcının, ÖPG niteliği taşıyan bir temel platformda oturum açması yahut kaydolması, aynı teşebbüse ait başka bir platform hizmetine üye olmasına bağlanamaz.
  • Cihazların işletim sistemine ön yükleme yapılmış olan yazılım, uygulama yahut uygulama mağazalarının kolaylıkla değiştirilmesine imkân sağlanmalıdır.
  • Ticari kullanıcıların ÖPG'nin rakipleri ile çalışmalarını, kendi platformu üzerinden veya başka kanallardan son kullanıcılara teklif vermelerini, reklam yapmalarını kısıtlayamaz.
  • Piyasaya yeni girişleri veya pazarda olanların etkin rekabet etmesini engelleyecek biçimde (i) temel platform hizmetlerinden edinilen kişisel veriler ile diğer hizmetler veya üçüncü kişilerden edinilen kişisel veriler birleştirilemez, birleştirilerek işlenemez ve başta hedefli reklamcılık olmak üzere diğer hizmetler bağlamında kullanılamaz; (ii) ticari kullanıcılardan elde edilen rekabete duyarlı veriler, ticari kullanıcıya açık, net ve yeterli seçenek sunulmadıkça ilgili hizmetin sunumu dışındaki amaçlarla işlenemez.
  • Ticari kullanıcıların kendileri veya son kullanıcıları tarafından sağlanan veya ilgili platform üzerindeki faaliyetleri kapsamında üretilen verilere erişim sağlanmalıdır.
  • Söz konusu verilerin talep üzerine, ücretsiz ve etkin bir şekilde taşınmasına imkan tanınmalıdır ve veri taşınabilirliğini kolaylaştıracak araçlar ücretsiz olarak sağlanmalıdır.
  • Temel platform hizmetlerinin veya yan hizmetlerin, ilgili diğer ürün ya da hizmetlerle birlikte işlerliğine etkin ve ücretsiz olarak imkân sağlanmalıdır.
  • Diğer teşebbüslerce temel platform hizmetlerinin veya yan hizmetlerin sunumunu sağlayabilmek için ilgili temel platform hizmeti ile sınırlı olacak şekilde, gerekli işletim sistemi, donanım ya da yazılım özelliklerine erişime ücretsiz olarak imkân sağlanması gerekmektedir.
  • Ticari kullanıcılar tarafından talep edilmesi halinde hizmetlerin kapsamı, kalitesi, performansı, ücretlendirme esasları ve bu hizmetlere erişim koşulları hakkında yeterli bilgi sağlanmalıdır.
  • Çevrim içi reklamcılık hizmeti verdiği reklamverenlere, yayıncılara, reklam aracılarına veya bunlar tarafından yetkilendirilen üçüncü kişilere karşı ayrı bir yükümlülük getirilmektedir. Buna göre, fiyatlandırma koşulları, açık artırma süreci ve fiyat belirleme esasları, ilgili reklam hizmetleri için yayıncıya ödenen ücret dahil olmak üzere reklam portföyünün görünürlüğü ve kullanılabilirliği hakkında ücretsiz, sürekli ve gerçek zamanlı olarak tam bilgi ile reklam doğrulama ve performans ölçümü araçlarına ve bu araçların kullanımı için gerekli veriye erişimin tesis edilmesi gerekecektir.
  • Ticari kullanıcılara adil veya makul olmayan şartlar ileri sürülerek ayrımcılık yapılmamalıdır.

Söz konusu yükümlülüklerin hâkim durumdaki teşebbüsler için öngörülenlerle paralel olduğu ancak DMA ve Alman mevzuatı da dikkate alınarak yapılan bu taslak düzenlemelerin dijital platformlar bakımından daha sıkı şartlar getireceğinden bahsedilebilir.

Bununla birlikte, Taslak Kanun, ÖPG niteliği taşıyıp taşımamalarından bağımsız olarak temel platform hizmeti sunan teşebbüslere, Rekabet Kurumunun, yerinde inceleme yetkisinin kullanmasına imkân sağlayacak teknik ve idari gereklilikleri yerine getirmesine ilişkin ek bir yükümlülük öngörüyor.

c. Yaptırımlar 

Taslak Kanun'da dikkat çeken en önemli hususlarından biri de yaptırımlara ilişkin. Bu konuda, geçtiğimiz günlerde AB'nin resmi gazetesinde yayımlanan DMA ile aynı doğrultuda ilerlendiği görülüyor. Buna göre; son beş yıl içerisinde tekrarlanan bir ihlal halinde ilgili teşebbüsün takdir edilen yıllık gayri safi gelirinin yüzde yirmisine kadar idari para cezası uygulanması söz konusu. Mevcut Ceza Yönetmeliği'ne göre Rekabet Kurulunun teşebbüslere cirolarının en çok %10'una kadar idari para cezası uygulayabildiğini de not düşelim. Ayrıca beş yıl içerisinde en az iki defa ÖPG'lere ilişkin maddenin ihlal edildiği tespit edildiği takdirde, söz konusu teşebbüs tarafından gerçekleştirilecek birleşme ve devralmaların beş yıla kadar yasaklanabileceği de ifade ediliyor.

Yukarıdakilere ilave olarak (i) yapılan başvurularda eksik, yanlış ya da yanıltıcı bilgi/belge verilmesi ya da bilginin/belgenin belirlenen süre içinde ya da hiç verilememesi, (ii) ciro eşiklerinin aşılması durumunda Taslak Kanun'da öngörülen bildirim yükümlülüğüne uyulmaması ve (iii) yerinde incelemenin gerçekleştirilebilmesini teminen gerekli teknik ve idari yükümlülüklerin sağlanmaması durumunda da idari para cezası tesis edilmesi öngörülülüyor.

Bir diğer önemli değişiklik ise yapısal tedbirlere ilişkin. 4054 sayılı Kanun'un mevcut halinde, yapısal tedbirlere başvurulması yalnızca davranışsal tedbirlerin sonuç vermediği hallerde mümkün. Oysa ki Taslak Kanun'a göre ÖPG niteliğindeki teşebbüsler bakımından yapısal bir tedbire karar verilebilmesi için nihai kararla verilmiş bir davranışsal tedbir bulunması şart değil. Taslak Kanun'un olduğu biçimde kabul edilmesi durumunda, davranışsal tedbir ile amaçlanan sonucun elde edilemeyeceğinin anlaşılması üzerine Kurul, doğrudan yapısal tedbirlere karar verebilecek.

d. Sonuç

Dijital pazarlar bakımından Rekabet Kurumunun da dünya çapındaki rekabet otoriteleri gibi belli endişelere sahip olduğunu ve bu pazarları yakından takip ettiğini biliyorduk. Bu doğrultuda, son haline ulaşmamış olsa da DMA ve Alman mevzuatı örnekleri ve dünya çapındaki çalışmalar çerçevesinde pazarda ciddi etki yaratabilecek düzenlemelerin yolda olduğunu görmekteyiz.

Bu aşamada, ilgili kurumlardan alınacak görüşler doğrultusunda yapılacak revizyonlar ile özellikle bazı yükümlülüklerin kapsamının daha belirli hale gelebileceğini değerlendiriyoruz. Sürecin nasıl ilerleyeceği ve elbette nihai haline geldiği noktada düzenlemelerin kapsamı ve etkisi ise merak konusu.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.