I. GIRIS
Yabanci yatirim, uluslararasi ekonominin sekillenmesinde etkili olmasi nedeniyle giderek artan bir önem arz etmektedir. Uluslararasi yatirimlarin popülerliginin artmasina yardimci olan enstrümanlarindan biri de ikili yatirim anlasmalaridir ("IYA"). Bu tip uluslararasi anlasmalarin taraflari devletler olsa da, bu anlasmalarin amaci, yabanci özel yatirimcilara ev sahibi devlete karsi uluslararasi tahkim heyetleri nezdinde dava açabilmeleri için bir takim haklar taniyarak yatirimcilara koruma saglamaktir. Bu haklar, ev sahibi devlet ile yabanci yatirimcinin devletinin taraf oldugu IYA tarafindan saglanmis bir hakkin ihlali halinde kullanilmaktadir.
Bugün, 2500'den fazla IYA yürürlüktedir. IYA sayisinin çokluguna ek olarak, Uluslararasi Yatirim Anlasmazliklari Çözüm Merkezi ("ICSID"), 1966'daki kurulusundan beri uluslararasi yatirim hukukunu, otonom, çok tarafli ve uzmanlasmis bir yapi sunarak desteklemektedir. Elbette, bu durum yatirim uyusmazliklarinin çözümlenmesini IYA'nin Taraf Devletleri için kolaylastirmakta ve uluslararasi yatirim akisini tesvik etmektedir. Bu olumlu gelismelere karsin, bir anlasmanin yorumlanmasi ve uygulanmasi, bazi zamanlarda ise taraflarin kötü niyeti, yargi ve prosedürel konular da dahil olmak üzere, mesruiyete iliskin birtakim sorulari akillara getirmektedir. Bu tür durumlarda, "usul suistimali" kavrami, prosedürel haklarin suistimalinin mevcut oldugu durumlarda, bu haklarin kullanimini kisitlamak için gündeme gelebilmektedir. Ögretide usul suistimalini kendi basina bir kavram olarak kabul eden hukukçularin yaninda, "hak suistimali" kavraminin prosedürel bir unsuru olarak nitelendiren görüsler de mevcuttur. Bu nedenle, makalemizde öncelikle hak ve usul suistimali kavramlarinin benzer ve farkli özellikleri ele alinmistir. Usul suistimali kavrami ise uygulamada siklikla görülen anlasma seçimi (treaty-shopping) ve forum seçimi (forum-shopping) ile paralel yargilamalar özelinde incelenmis olup, bulgular sonuç bölümünde degerlendirilmistir.
II. ULUSLARARASI YATIRIM TAHKIMINDE USUL SUISTIMALI VE HAK SUISTIMALI KAVRAMLARI
- HAK SUISTIMALI
Hak suistimali kavrami veya hak suistimali prensibi, uluslararasi mahkemeler ve heyetler tarafindan genis ölçüde kabul edilen ve uygulamada kullanilan bir konsepttir. Roma Hukuku'ndaki "sic utere iure tuo ut alienum non laedas" prensibinden dogan bu kavram, kisilik haklarinin baskalarina zarar vermeyecek sekilde kullanilmasi ile iliskilidir. (A. Kiss, Abuse of Rights, 1 Encycl. Publ. Internat. L. (North-Holland, Amsterdam and New York), p.4, 1992) Bu nedenle, hak suistimali prensibi, bir hakkin kullanilmasina yönelik bazi kisitlamalari da beraberinde getirir.
Yatirim hakem heyetleri, yatirimcilarin uyrugunu tespit etmek için hak suistimali prensibini benimsemislerdir. ICSID de bu prensibi kendi nezdinde görülen davalarda uygulamaktadir. Ancak, uluslararasi yatirima objektif bir koruma ve tesvik saglamak amaciyla, ICSID Konvansiyonu'na iki kosul eklenmistir. Bu iki kosuldan biri uyusmazligin yatirimin kendisinden çikmasi sarti (ratione materiae), bir digeri ise yatirimcinin ev sahibi devletin degil, anlasmanin tarafi olan diger taraf devletin uyrugunda olmasidir (ratione personae). (ICSID Convention Article 25(1); Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (OUP 2008) 236). Yillar içerisinde, yatirim uyusmazliklari ICSID tahkimine sunuldukça, bu sartlarin uluslararasi yatirim anlasmalarindaki kapsami da genis ölçüde tartisilmistir. Buna ek olarak, ICSID tahkimine erisebilmek için daha avantajli kriterlere sahip uluslararasi yatirim anlasmalari arasinda yaptiklari seçimi ifade eden "treaty shopping" kavrami, bu tartismayi 2000'li yillarin basinda daha karmasik hale getirmistir (ICSID Review, Vol. 29, No. 3, 2014, p. 628). Bu tartismaya bir cevap sunmak ve bu tür uygulamalarin mesru olup olmadigi veya ICSID tahkimine erisim saglamak için hak suistimaline neden olup olmadigini belirlemek amaciyla, ICSID hakem heyetleri Konvansiyon'da öngörülen yetki ve görevle ilgili kriterlerin yorumlanmasi için hem sekli hem de teleolojik yaklasimi benimsemislerdir. (Rimantas Daujotas, 'Jurisdiction Ratione Personae and Corporate Nationality in International Investment Arbitration: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Right?' (2012) 7(1) Intl Econ L eJournal, p.5)
Sekli yaklasim argümani, IYA'nin taraflarinca kabul edilen sartlarin, Konvansiyon'nun dis sinirlari üzerinde geçerli olmasi gerektigine iliskindir. (Rimantas Daujotas, 'Jurisdiction Ratione Personae and Corporate Nationality in International Investment Arbitration: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Right?' (2012) 7(1) Intl Econ L eJournal, p.8) Bu argüman, ICSID Konvansiyonu'nun ve IYA'larin uluslararasi özellikleri nedeniyle, bunlarin yorumlanmasinin Viyana Antlasmalar Hukuku Sözlesmesi'ne ("Viyana Sözlesmesi") uygun olarak yapilmasi gerektigini ifade eden teleolojik yaklasimin karsitidir. Viyana Sözlesmesi Madde 31(1)(a)'de ifade edildigi üzere, bir anlasmanin terimleri ve amaçlarinin siradan anlamlari "iyi niyet" çerçevesinde ve uluslararasi hukukun ilgili kurallari ile birlikte yorumlanmalidir. Bazi akademisyenler, bir tarafin diger tarafin sözüne güvenebilmesini iyi niyet prensibinin bir kriteri oldugunu düsünmektedir, zira makul bir kisi karsi tarafin sözünü belli durumlar çerçevesinde algilamis olabilir. Bu nedenle, hak suistimali kavrami, iyi niyet kavrami ile yakindan iliskili kabul edilmistir. Böylece, haklarin suistimal edilmesi kavrami, iyi niyet kavraminin belirsizligi nedeniyle bazi durumlarda daha fazla tercih edilmektedir. (B. O. Iluyomade, Scope and Content of a Complaint of Abuse of Right in International Law, 16 Harv. Int'l. L. J. 47, 92, 1975, pp. 50-51)
- USUL SUISTIMALI
Usul suistimali, hak suistimali kavraminin bir alt türü olarak, prosedürel haklarin kötüye kullanilmis oldugunun varsayildigi durumlarda, bu haklarin kullanilmasinin kisitlanmasi ile ilgilidir Bu kavram, ögretide de özetlendigi üzere, "yargilama usulünün adil düzeni ile ilgilidir. [Bu kavram] tüm büyük hukuk sistemlerinde ortak olup, uluslararasi hukuk sistemi de dahil olmak üzere, herhangi bir hukuk sisteminde, bir heyet tarafindan heyetin kendi islemlerini düzenleme yetkisinin kullanilmasinda uygulanabilir" (Vaughan Lowe, Overlapping Jurisdiction in International Tribunals, AYBIL, Volume 20, 1999, p.203). Bu, ayni zamanda uluslararasi hukukun "iyi niyet" prensibi ile baglantili olup, hatta bu prensipten türetilmis olup, yatirim hukukunda da uygulanabilmektedir. Uluslararasi anlasmalar usul suistimaline iliskin hükümleri genellikle içermese de, kavramin genisligi usul suistimalinin öngörülemeyecek durumlara da adapte edilebilmesini saglamaktadir. (ICSID Review, Vol. 33, No. 1 (2018), p. 317) Böylece, bu kavramin genellikle tüm hukuk sistemlerinde ortak olan hukuk ilkesini olusturdugu görülmüstür. Usul suistimali prensibine ayni zamanda Uluslararasi Daimi Adalet Divani, Uluslararasi Adalet Divani ve Dünya Ticaret Örgütü'nün Temyiz Organi tarafinca da atifta bulunulmaktadir. (Eric De Brabandere, Good Faith', 'Abuse of Process' and the Initiation of Investment Treaty Claims", Journal of International Dispute Settlement, 3, p. 11)
Hak suistimali ve usul suistimali arasindaki baglantiya iliskin olarak, Uluslararasi Adalet Divani Statüsü'nün tefsiri usul suistimalini, "uluslararasi hukukun ve iç hukukun genel bir prensibi olan, hak suistimalinin yasaklanmasinin özel bir uygulamasi" olarak tanimlamistir. Kavram, usule iliskin belgelerin veya haklarin, tesis edildikleri amaçlardan farkli amaçlar için kullanilmasindan ortaya çikmaktadir. (Robert Kolb, 'General Principles of Procedural Law', in Andreas Zimmermann, Christian Tomuschat, Karin Oellers-Frahm, Christian Tams, and Tobias Thienel (eds.), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2006), pp. 831-832) Uluslararasi Hukuk Dernegi ("ILA") Uluslararasi Ticari Tahkim Komitesi, 2004 Raporu'nda, "usul suistimali" kavramini daha genis çapli tanimlamistir. Raporda, bir mahkemenin, taraflardan birine adaletsizlik yaratmasi karsisinda mahkeme prosedürünün kötüye kullanilmasini önlemesini ve gerektiriyorsa diger tarafin davranislari usul kurallarinin tam anlamiyla uygulanmasi açisindan tutarsiz olmasa bile, usul suistimalini önlemek için mahkemenin uygun kararlari alabilecegi açiklanmistir. (ILA Committee on International Commercial Arbitration, Interim Report: "Res judicata" and Arbitration (2004))
Bu nedenle usul suistimali kavrami, davacinin usule iliskin geçerli bir hakki olsa bile bu hakki kullanamayacagi, zira kullanildigi takdirde, usule iliskin bu hakkin suistimal edildigi anlamina gelecegini ifade etmektedir.
Yatirim tahkimi heyetleri, IYA'lar çerçevesinde ve ilgili diger uluslararasi anlasmalar çerçevesinde uluslararasi hukuk kurallari ve uygulanacak hukuka uygun olarak karar verme yükümlülükleri bulunmaktadir. Uluslararasi yatirim tahkimi davalarinda uyusmazligin her iki tarafi da tahkim sürecinde farkli sekillerde usul suistimaline kalkisabilirler. Örnegin; tahkim davasinin taraflarindan biri sadece uyusmazligi tahkim ile çözümlemek yerine, süreç içerisinde anlasmaya zorlamak için tahkime basvurabilir ve tahkim masraflari ile hakem ücretlerinin ödemelerini geciktirmek suretiyle defalarca itiraz basvurulari yaparak veya baska yöntemler ile tahkim sürecinin her asamasini uzatmaya kalkisabilir. Öte yandan, taraflardan biri digerini anlasmaya zorlamak isteyebilir veya daha sonrasinda tahkim kararinin iptal edilmesine veya uygulanmasinin engellenmesine neden olabilecek, tahkim sürecindeki kusurlu hareketlerin ortaya çikmasina neden olabilir. (Arthur X. Dong, Abuse of Process and Regulation in Commercial Arbitration - A Chinese Perspective, Journal of Arbitration Studies, Vol. 25 No. 3 1 September, 2015, p.93)
Ancak, karar verme mekanizmalarinin bütünlügünün muhafaza edilmesi amaciyla, usulün suistimal edilmesi ile ilgili konular da dahil olmak üzere, usule iliskin meselelerde karar verme yetkisi yatirim tahkimi heyetlerine aittir. Uluslararasi Yatirim Anlasmazliklari Çözüm Merkezi Tahkim Usul Kurallari'nin 10. Maddesi de, hakem heyetinin tahkim sürecinin yürütülmesi için gerekli emirleri verme yetkisine sahip oldugunu ifade etmistir. Buna ek olarak, UNCITRAL Madde 17(1)'de hakem heyetinin, taraflara esit olarak davranilmasi ve yargilamanin uygun bir asamasinda taraflarin her birine durumunu sunma firsatinin taninmasi sartiyla, tahkimi uygun gördügü sekilde yürütecegini ifade etmistir.
Ayica, ICSID Konvansiyonu Madde 41 ve 44 ile ICSID Tahkim Kurallari Madde 41 de bu konu kapsaminda degerlendirilebilir. ICSID Konvansiyonu Madde 41, "Heyet yetkili olup olmadigini kendisi kararlastiracaktir. Uyusmazliga, bu uyusmazligin Merkez'in yargi alani içerisinde olmadigi veya diger nedenlerle, Heyet'in yetki sinirlari içerisine girmedigi biçiminde taraflardan birinin itiraz etmesi halinde, itirazin geçerliligini veya ön bir soru olarak mi ele alinmasi gerektigini Heyet belirleyecektir" ifadesi ile heyetin yetkisini açiklamistir. Bununla birlikte, ICSID Konvansiyonu Madde 44, taraflarca aksine bir anlasmaya varilmadigi takdirde, tahkim sürecinin maddenin bulundugu bölüm hükümlerine ve taraflarin tahkime basvurdugu tarihteki tahkim kurallarina göre yürütülecegini ifade etmistir.
Dolayisiyla bir ICSID tahkim davasinda usulüm suistimal edilip edilmedigi konusunda taraflarin beyanlarini aldiktan sonra nihai karari verecek mercii ilgili ICSID hakem heyetidir. Hakem heyeti eger ICSID tahkim davasinin açilmasini bir "usul suistimali" olarak degerlendirir ise o zaman bu davayi bakmaya yetkisinin olmadigina hükmetmeli ve davanin yetkiden reddine karar vermelidir.
Phoenix Action (ICSID Dava No. ARB/06/5), Cementownia (ICSID Dava No. ARB(AF)/06/2) ve Europe Cement (ICSID Dava No. ARB(AF)/07/2) davalarinda da görüldügü üzere, yatirim tahkiminde usulün suistimal edildigi iddia edildigi zaman, hakem heyetleri yukarida bahsi geçen hükümlere özel olarak atifta bulunmamakla beraber ICSID Konvansiyonu Madde 41 ve Ek Hizmetler Kurallari Madde 35'e dayanmislar ve bu davalara bakmaya yetkili olmadiklarina hükmederek söz konusu davalari reddetmislerdir. (John P. Gaffney, 'Abuse of Process' in Investment Treaty Arbitration, Journal of World Investment & Trade, 11(4) (2010), p.522-523; Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Dava No. ARB/06/5, 15 Nisan 2009, Hüküm; Lukas Vanhonnaeker, Shareholders' Claims for Reflective Loss in International Investment Law, Cambridge University Press, s.198; Europe Cement v. The Republic of Turkey, ICSID Dava No. ARB(AF)07/2, 13 Agustos 2009, Award )
III. USUL SUISTIMALI TÜRLERI
- "ANLASMA SEÇIMI" (TREATY SHOPPING) ARACILIGIYLA USUL SUISTIMALI
Uluslararasi yatirim anlasmalarinda ve yatirimlari korumak için çikartilan kanunlarda "yatirimci" ve "yatirim" terimlerigüncel ve geleneksel yaklasimlara cevap vermek için kati ve kesin bir çerçevede tanimlanmamislardir. Bu nedenle, yatirim anlasmalarinin korumasi, bir veya daha fazla tüzel kisilik araciligiyla yapilan dolayli yatirimlara kadar uzanir. Tahkim içtihatlariyla da onaylandigi gibi, basiretli bir yatirimci, bazen birden fazla yatirim anlasmasi kapsaminda korunmasini en üst düzeye çikarmak ve uluslararasi bir tahkim forumunda iddiasini öne sürebilme imkanlarini artirmak için, kurumsal yapisini tasarlamayi tercih etmektedir. Bu yöntem, "anlasma seçimi" olarak bilinmektedir. (Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s. 3) Baska bir deyisle, anlasma alisverisi kavrami, uyruklugu bulunan devletin taraf oldugu IYA yerine, ev sahibi Devlet ile üçüncü bir devlet arasindaki farkli bir IYA'nin faydalarini elde etmek isteyen yabanci yatirimcinin bilerek yaptigi bir uygulamayi ifade eder. (M. Skinner, C.A. Miles and S. Luttrell, 'Access and advantage in investor-state arbitration: The law and practice of treaty shopping', Journal of World Energy Law and Business (2010), s.260; P. Muchlinski, 'Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitrationas a 'Multilateral Legal Order", OnatiSocio -Legal Series, s.1) Buna ek olarak, "forum seçimi" ("forum-shopping") de daha iyi bir sonuç alabilmek için, yargilamada en lehe karari verebilecek olan yetkili mahkemenin, veya hakem heyetinin, seçimini ifade etmektedir (P. Mankowski/W.Wurmnest, Festschrift für Ulrich Magnus zum 70 içerisinde Ferrari, Forum Shopping: A Plea for a Broad and Value-Neutral Definition, Geburtstag (Sellier Europ. Law Publ: Munchen 2014, 385-401, sayfa 396).
Anlasma seçimindeki ana unsurlardan biri, yatirimcilarin genis bir uygulama alani sunan çesitli ve bir arada var olan anlasmalardan etkilenme egilimidir. Izin verilen yatirim anlasmalari sartlari ve yurtdisinda istirak kurmanin veya baska bir yargi alani içerisine tasinmanin getirdigi nispeten düsük maliyet sayesinde, bazi sirketler ev sahibi devlet ile anlasmazlik ortaya çiktiginda mesru yatirim korumasinin sinirlarini zorlamaktadir. (S.W. Schill, Investment Treaties: Instruments of Bilateralism or Elements of an Evolving Multilateral System?, Paper for the 4th Global Administrative Law Seminar, Viterbo, 13-14 Haziran 2008, s. 13; Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.3)
- Bu yöntem, ayni zamanda yatirimcinin uyrugunun bulundugu devlet ile ev sahibi devlet arasinda IYA olmamasi durumunda hem yatirimcilara hem de yatirimcilara sunulan korumayi iyilestirmek için veya menfaatin bulundugu ülke ile ev sahibi ülke arasindaki IYA daha sinirli oldugunda sunulan genel koruma seviyesini artirmak amaciyla, bazi ülkeler tarafindan kullanilan daha koruyucu IYA türlerinden yararlanabilmek için de tercih edilmektedir. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s. 365)
Anlasma seçimi ile ilgili olarak, usul suistimali unsuru, kurumsal bir davacinin, ev sahibi devlet ile öngörülebilen, ancak henüz tamamen açikliga kavusmamis bir uyusmazliga erisim elde edebilmek için yatirimlarini yaptiginda veya yatirimlarini yeniden yapilandirdiginda ortaya çikmaktadir. (Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s. 4) Anlasma seçimi iki ana durumu kapsamaktadir: IYA tarafindan kapsamli bir koruma saglamak için yabanci yatirimin planlanmasi ve yatirimin yapilmasindan sonra, yatirimci tarafindan gerçeklestirilen düzenlemeler. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s. 361)
1.1 IYA Korumasina Erismek Için Yabanci Yatirimin Planlanmasi
Ilk durum, uluslararasi sirket gruplari tarafindan yapilan yabanci yatirimlardan dogmaktadir. Bu tür operasyonlarda, ana sirket, yatiriminin korunmasini saglamak için, ev sahibi devlet ile arasinda yatirimcinin daha lehine hükümler içeren bir IYA'ya taraf olan ülkede paravan bir sirket kurarak bu yatirimin "milliyetini" ilgili IYA kapsaminda planlamakta ve yatirimlarini bu sirket üzerinden yönlendirmektedir. Ancak, IYA'larda yer alan "yatirimci" ve "yatirim" tanimlarinin genis anlamlariyla yorumlanmasi nedeniyle, sirket planlamasi her zaman direkt olarak bir usul suistimaline yol açtigi anlamina gelmeyebilir. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s. 366) Bu nedenle, tahkim içtihatlarinda da tespit edildigi üzere, usul suistimali her olayda, olaya özgü unsurlar üzerinden tespit edilir. Buna ek olarak, bir sonraki baslikta yer alan unsurlarin, bu senaryoda yer almasi halinde, usul suistimalinin varligina isaret edebilir.
1.2 Yatirimin Yapilmasindan Sonra Yatirimci Tarafindan Gerçeklestirilen Düzenlemeler
Yatirimin yapilmasindan sonra yatirimci tarafindan gerçeklestirilen, sirketin yeniden yapilandirilmasi gibi düzenlemeler de bir baska ve ilk senaryodan daha tehlikeli sonuçlar dogurabilecek durumlari ifade etmektedir. Bu tür bir yeniden yapilanma sonucu degisen sirketin yasal, mülkiyet, operasyonel, finansal ve diger yapilarindaki degisiklik ile sirketin mevcut menfaatleri de degismis olmaktadir. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, et al. (eds.), Hague Yearbook of International Law2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s.367)
Aslinda yatirimcilarin, IYA'larin her birinde belirlenen karakteristik hak ve yükümlülükler disinda, ev sahibi devletin ihlallerine karsi kendilerini korumak için yatirimlarini yeniden yapilandirma hakkina sahip oldugu ifade edilmistir. IYA'larin altinda hak ve yükümlülüklerin yorumlanmasi ve uygulanmasi amaciyla uluslararasi hukukta kullanildigi için, sirket planlamasinin mesruiyeti ile haklarin suistimal edilmis olmasini ayiran unsur, "iyi niyet" unsurudur. (Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, 13 August 2009, ICSID, Hüküm, paragraf 171; Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, 20 November 1984, ICSID, Hüküm; Plama Consortium Limited v. Bulgaria, 27 Agustos 2008, ICSID, Hüküm; Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, 2 Agustos 2006, ICSID, Hüküm.) Girisimcilige yönelik menfaatler ile kamu menfaatleri ve düzeni çatistiginda, sinirlar ne kadar kati olursa, yatirimcinin da ticari faaliyetlerine yönelik kararlarini takip etmek için hareket alani o kadar dar olacaktir. Öte yandan, bu sinirlar ne kadar esnek ise, yatirim tahkimi isteminin suistimal edilmesi potansiyeli de bir o kadar büyük olacaktir (Björn P. Ebert, Forum Shopping, Treaty Shopping, Nationality Planning and International Investment Law: Quo Vadis?, ZDAR Abschiedsheft Juli 2018, s.28).
Bu prensip, Phoenix Action v. Czech Republic (ICSID Dava No. ARB/06/5) davasinda Hakem Heyeti tarafindan, "sadece uluslararasi iyi niyet ilkesine uygun olarak yapilan ve sistemi kötüye kullanmaya çalismayan yatirimlar korunur" tespitine varilarak vurgulanmistir. Buna paralel olarak, Saipem S.p.A v. Bangladesh (ICSID Dava No. ARB/05/07) davasinin heyeti, genellikle, uluslararasi hukukta, bir hakkin, özünde amaçlanandan farkli bir amaç ile kullanilmasinin hak suistimaline yol açacagi yorumunda bulunmustur.
Bu tür örnekler göz önüne alindiginda, Phoenix Action v. Czech Republic (ICSID Dava No. ARB/06/5) davasinda da belirtildigi üzere, davacinin uluslararasi tahkim yargilamasina erisim elde etmek için yasal bir kurgu olusturmasi halinde, hak suistimalinde ve dolayisiyla usul suistimalinde bulundugu var sayilabilecektir. Saluka Investments BV v. Czech Republic (PCA Dava No. 2001-04) davasinin heyeti, bir IYA'nin tarafi olmayan bir devlet ile gerçek bir baglantisi bulunmayan ve o devletin yasalari uyarinca kurulmamis baska bir sirket tarafindan kontrol edilen, aslinda sadece paravandan ibaret olan bir sirketin ilgili IYA hükümlerinden faydalanma hakkina sahip olmadigini analiz etmis ve böylece suistimalin varligini tespit etmistir. Bu, Phoenix Action v. Czech Republic (ICSID Dava No. ARB/06/5) davasinda detaylandirilmis ve yatirimcinin ev sahibi devlet ile ekonomik faaliyetlerde bulunmasina yönelik gerçek bir niyeti olup olmadiginin degerlendirilmesi için dört kriter öne sürülmüstür:
(i) Yatirimin zamanlamasi
(ii) Öne sürülen talebin zamanlamasi
(iii) Ticari islemin esasi
(iv) Operasyonun gerçek niteligi
Bu davada, hakem heyeti konuya iliskin olarak Phoenix Action'in ekonomik faaliyetlerde bulunmak amaciyla degil, yalnizca Çek Cumhuriyeti'ne karsi uluslararasi bir dava açmak için "yatirim" yaptigini belirtmistir. Heyete göre, sözde yatirim ulusal ekonomik faaliyette bulunmak için degil, yalnizca uluslararasi hukuki faaliyetlere girismek için yapilmistir. "Yatirimin" yegane amaci, önceden var olan bir iç anlasmazligi, ikili yatirim anlasmasi kapsaminda ICSID tahkimine tabi olan uluslararasi bir uyusmazliga dönüstürmektir. Bu tür bir islem gerçek bir islem olmayip, ICSID sistemi altinda korunan bir yatirim olarak görülmemektedir.
Sonuç olarak, yatirimcilarin istedikleri herhangi bir sirket tipini benimseyebildikleri ve IYA'lar ile genis "yatirim" ve "yatirimci" tanimlari tarafindan tesis edilen kolayliklar ile sirketlerini özgürce yeniden yapilandirilabilecekleri dogrudur. Ancak, yatirimcilarin ayrica iyi niyet prensibine uymalari ve hak suistimalinden kaçinmalari gerekirken, heyetin de yatirimci tarafindan yapilan bir suistimalin varligini tespit ederken, anlasmanin lafzi ve fiili durum da dahil olmak üzere, uyusmazligin tüm unsurlarini dikkate almasi gerekecektir (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s.370). Yatirim yapilandirilmasina ve yeniden yapilandirilmasina bir sinirlama getirebilmek için, IYA'larin ilgili hükümlerinin kisitlayici bir sekilde yorumlanmasi veya sirket tüzel kisiliginin kaldirilmasi prensibi gibi farkli yaklasimlar önerilmistir. Ancak, ögretide de bahsedildigi üzere, yatirim yapilandirilmasi ve yeniden yapilandirilmasi mesru girisimcilik tedbirlerine örnek olustururken, yatirim anlasmasi tahkimine erisimin iyi niyet prensibine aykiri ve dolayisiyla suistimal olusturacak sekilde gerçeklestirildigine iliskin örneklerin mevcudiyeti sebebiyle haklarin suistimal edilmesinin yasaklanmasinin da bu konudaki makul sinirlarin belirlenmesi için en uygun seçenek oldugu görülmektedir. (Björn P. Ebert, Forum Shopping, Treaty Shopping, Nationality Planning and International Investment Law: Quo Vadis?, ZDAR Abschiedsheft Juli 2018, s.28)
- PARALEL YARGILAMALAR ARACILIGIYLA USUL SUISTIMALI
Tahkim yargilamalarinda suistimale yol açabilecek eylemlerden biri de iddiayi en yüksek basari sansinin oldugu düsünülen hukuk sistemi içerisinde sunarak, basari sansini en üst düzeye çikarmak için tahkim yargilamasi sayisinin çogaltilmasi olabilir. Elbette, davacinin, taraflar arasindaki tahkim anlasmasi sartlarina uygun oldugu sürece, çikarlari için bir mahkeme veya yetki alani tercih etmesi sakincali görülmemektedir. Bu gibi durumlarda, usul suistimali, davacinin basari sansini en üst düzeye çikarmak için ayni veya ilgili anlasmazligi çözmek için birden fazla islem baslattiginda ortaya çikmaktadir. Buna paralel yargilama adi verilmektedir.
Paralel yargilama, tamamen bir devletin iç hukukunda ortaya çikabilir. Buna ek olarak, birden fazla devletin hukuk sitemlerini, uluslararasi kamu hukuku davalarini veya hem uluslararasi kamu hukuku hem de iç hukuktaki islemleri içerebilir. Bu yöntem, davali taraf için önemli derecede zarar vericidir, zira davaliyi çesitli tahkim heyetleri önünde ayni uyusmazliga iliskin olarak birden çok iddia karsisinda savunma yapmaya zorlar ve bu nedenle ciddi bir maliyete ve gecikmeye yol açar. Bunun nedeni, hakimler, hakemler veya her ikisi karsisinda görülen yargilama süreçleri seklinde çikabilmesidir. (Robin F. Hansen, Parallel Proceedings in Investor-State Treaty Arbitration: Responses for Treaty-Drafters, Arbitrators and Parties, the Modern Law Review, Volume 73, July 2010, No:4, s. 529)
Paralel yargilamalar, kendi içlerinde tutarsiz yasal sonuçlarin ortaya çikmasina yönelik risk tasidiklari için de sorunludur. Ayrica, tazmin edilen ayni zararin tekrar tazmin edilmesi, birbiriyle yarisan veya çakisan sonuçlarin ortaya çikma ihtimali ve buna bagli olarak, hukuki güvence eksikligi ile birlikte, taraflar için artan maliyetler ve yargilama süreci içerisinde dogabilecek verimsizlikler, paralel yargilamalar veya paralel islemler nedeniyle ortaya çikan diger tehlikeler arasinda sayilabilir.
Uyusmazligin taraflari arasindaki özel bir anlasma ile yetkilendirilen hakem heyetleri, iki veya daha fazla taraf arasindaki kendi baslarina çözemedikleri uyusmazliklari çözmeyi amaçlamaktadir. (Gary B Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, Ikinci Baski, Kluwer Law International 2001, s.252) Bu husus, ulusal hukuk sistemlerinde ve uluslararasi sözlesmelerde de evrensel olarak taninmistir. Örnegin, 1985 New York Sözlesmesi hükümlerinde taraflarin uyusmazliklarini tahkime sunacagi, Yeni Fransiz Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 1496. Maddesinde de uyusmazligin hakem tarafindan çözülecegine hükmedilmistir. (Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.10)
Bu düsüncenin aksine, taraflar, son yillarda gerçek uyusmazliklarin çözümü disinda farkli nedenlerle (örnegin; sahip olduklari mal varliklarini ilgili cezai sorusturmalarin kapsamsindan çikarmak gibi) birden fazla uluslararasi yargilama baslatarak tahkim sürecini bu amaçlari için araç haline getirmeye çalistiklari görülmektedir. Bu durum, elbette uluslararasi tahkim hukukunun ruhuna aykiri ve zararli sonuçlar dogurmaktadir. Gerçekten de bazi yatirim tahkimi davalarinda, ilgili davacilarin ev sahibi devlet tarafindan kendilerine karsi devam eden sorusturmalar nedeniyle aslinda mevcut bir ulusal uyusmazligi haksiz bir sekilde uluslararasi uyusmazlik haline getirmeye çabaladiklari ve söz konusu cezai süreçleri sekteye ugratmak amaciyla uluslararasi hakem heyetlerinden geçici tedbirler talep ettikleri görülmektedir. . Ancak, davacinin niyeti her zaman böyle karmasik olmayabilir. Genellikle davacinin tahkim sürecini baslatmaya yönelik motivasyonu yalnizca davali tarafi taciz etmek ve üzerinde baski kurmak amaçli olabilir (Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.10-11).
IV. SONUÇ
Yabanci yatirim, dünya genelinde giderek artan IYA sayisi, yatirim hukuku enstrümanlari ve ICSID basta olmak üzere, yatirim hukukuna iliskin kuruluslarin yayginlasmasi ile birlikte uluslararasi platformda popülerlik kazanmaya devam etmistir. Bu olumlu gelismelere karsin, anlasmanin yorumlanmasi ve uygulanmasina iliskin olarak taraflarin görüslerindeki çesitlilik, bazen ise taraflarin kötü niyeti, yatirim tahkiminin mesruiyeti ile alakali sorunlar ortaya çikarmaktadir. Hak ve usul suistimalleri de bu kapsamda degerlendirilmektedir.
Ögretide zaman zaman hak suistimali kavrami içerisinde de degerlendirilebilen usul suistimali, niteligi itibariyle ve gerçeklestirilme sekline göre farkli sorunlara yol açmaktadir. Dünya genelinde giderek artan IYA sayisi ve buna paralel olarak uyusmazlik sayisinin artmasi nedeniyle hak ve usul suistimali, yatirim tahkiminin güncel sorunlari olarak kalmaya devam etmektedir. Tahkim yargilamasi, siklikla anlasma ve forum seçimi ile birden fazla yargilamanin ayni amaç veya uyusmazlik ile baslatilmasi gibi yöntemler ile suistimal edilebilmektedir.
Sonuç olarak hakem heyetlerinin önlerine gelen uyusmazliklari degerlendirirken davacinin mesru bir yatirimci olup olmadigini, ulusal bir uyusmazligi sadece uluslararasi bir tahkim yargilamasina götürebilmek için suni ve kasti bir sekilde söz konusu uyusmazliga yabancilik unsuru katmaya çalisip çalismadigini öncelikli olarak degerlendirip, eger böyle bir durum mevcut ise söz konusu tahkim davasinin usulün suiistimal edilmis oldugu gerekçesiyle reddetmelerinin isabetli olacagi kanaatindeyiz.
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
