COVID-19 salgını döneminde Milletlerarası Ticaret Odası (ICC), Amerikan Tahkim Birliği (AAA), Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi (HKIAC), Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıklarının Çözüm Merkezi (ICSID) ve Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA) gibi çeşitli tahkim kurumları ortak bir bildiri yayımlayarak, uluslararası tahkimin bu süreçte istikrarlı ve öngörülebilir bir şekilde yol almasını amaçladıklarını belirtmişlerdir.1 Bu çerçevede, revize edilen 2021 ICC Tahkim Kuralları m. 26(1) gibi bazı tahkim kurumlarının kurallarında açıkça çevrimiçi duruşmalara izin verilmektedir.2 Sanal tahkim kuralları, uygulandığı tahkim kurumuna göre farklılıklar göstermektedir.3
Söz konusu kuralların başında ICC'nin 9 Nisan 2020 tarihli Kılavuz Notu ("ICC Kılavuz Notu"), Kore Ticari Tahkim Kurulu'nun (KCAB) Mart 2020'de yayımladığı Seul Protokolü ve AAA'nın 9 Mayıs 2020 tarihinde yayımladığı hakemler ve taraflar için çevrimiçi duruşma kılavuzu ("AAA Kılavuzu") yer almaktadır. Bunların yanında İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), yayımladığı Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları ("ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları")4 ile sanal tahkim duruşmaları için özel kurallar öngören ilk tahkim kurumudur.5
ICC Kılavuz Notu'nda, salgın sebebiyle tahkim sürecindeki olası gecikmelerin önüne geçebilmek için başvurulabilecek çeşitli önlemler öngörülmüş ve bunun yanında katılımcıların görüşme, toplantı ve duruşmalarını sanal ortamda gerçekleştirmelerine ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Ayrıca, sanal duruşmalar yürütülürken dikkat edilmesi gereken noktalara da ICC Kılavuz Notu'nda yer verilmiştir.
Sanal Tahkim Duruşmasının Yürütülme Şekli
Sanal duruşmaların yürütülmesi için bazı duruşma merkezleri tarafından sunulan özelleştirilmiş duruşma platformları, lisanslı kullanıma tabi halka açık platformlar ve ücretsiz kullanılabilen halka açık platformlar gibi çeşitli video-konferans platformu seçenekleri mevcuttur. Özelleştirilmiş veya lisanslı, ücrete dayalı video-konferans platformları, ücretsiz kullanılan halka açık platformlara nazaran yüksek güvenlik, gizlilik ve veri koruması sunabilmektedir.6 Örneğin HKIAC ve LCIA tahkim kurumları sanal tahkim duruşmaları için Epiq ve Opus video-konferans platformlarını tercih etmekte,7 ICC ise ağırlıklı olarak Microsoft Teams, Vidyocloud, Skype for Business, Zoom, BlueJeans ve GoToMeeting gibi platform seçeneklerini kullanmaktadır.8
Tarafların talebi üzerine ICC, online platformların kullanımı, toplantıya (veya duruşmaya) katılma, toplantı-içi ses ve görüntü fonksiyonlarının kullanımı ve ekran paylaşımı özelliklerinin çalıştırılması gibi konularda uzaktan teknik destek hizmeti de sunmaktadır. Taraflar, aralarında anlaşarak ICC tarafından sunulan teknik destek hizmetinden ücret karşılığında faydalanabilirler.9
Genel Olarak Sanal Tahkim Duruşmasının Usulü ve Esasları
Usuli eşitlik ve adil yargılanma hakkı kapsamında, sanal duruşma esnasında da, aynen fiziki duruşmada olduğu gibi tarafların her birine iddialarını ileri sürmek üzere eşit fırsat tanınması sağlanmalıdır. Sanal duruşma öncesinde duruşmanın hangi platform üzerinden yapılacağı, hakem heyetinin, tarafların ve tanıkların sanal duruşmaya nereden katılacağı ve tarafların bulunduğu farklı zaman dilimleri dikkate alınarak duruşmanın ne zaman gerçekleşeceği gibi hususlar üzerinde anlaşmaya varılmalıdır.10 ICC Kılavuz Notu EK-I'de sanal duruşmalarda hakem heyetinin yararlanacağı bir kontrol listesi oluşturulmuştur. Bu kontrol listesinde hakem heyeti ile tarafların istişare ederek değerlendirmesi gereken hususlar sıralanmıştır. Bu doğrultuda, sanal tahkim duruşmasına ilişkin başlıca usuli kurallar aşağıdaki gibidir:
- Duruşma gündemi, duruşma katılımcılarının toplam sayısı, duruşma tarihi, saatleri ve programı belirlenirken dikkate alınacak farklı zaman dilimlerinin belirlenmesi gibi konular üzerinde duruşma öncesi planlar yapılmalıdır.
- AAA Kılavuzu'nda, duruşmadan en az bir hafta önce teknisyenler ile birlikte oturum provası gerçekleştirilmesi gerektiği öngörülmüştür.11 Benzer şekilde ICC Kılavuz Notu EK-1'de öngörüldüğü üzere duruşmadan önce, sanal duruşma için seçilen platformun ve kullanılacak teknolojinin uyumluluğuna ilişkin ön kontrol yapılmalı ve teknik hususlar bakımından her şeyin yolunda olduğundan emin olunmalıdır. Son oturum duruşmadan bir gün önce gerçekleşecek şekilde, bağlantı ve ses ile görüntü yayınını test etmek için duruşmadan önceki ayda en az iki oturum provası gerçekleştirilmelidir. Bunun yanında duruşma öncesinde, taraflardan veya taraf vekillerinden test edilen platform ve teknolojinin yeterli olduğuna dair yazılı beyan alınacaktır. Taraflar, sanal duruşma öncesinde ve sırasında oluşabilecek teknik sorunlarda iş birliği yapmakla görevli oldukları konusunda bilgilendirilecektir.
- Tarafların, yargılamanın sanal duruşmayla sürdürülmesine ilişkin mutabakatının doğrulanması veya tarafların böyle bir mutabakatının olmaması durumunda, sürece bir sanal duruşmayla devam edilmesinin yasal dayanağının belirlenmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, hakem kararının tanınması veya tenfizi bakımından problemlerle karşılaşma ihtimali doğabilecektir.12
- Katılanların bulunduğu odaların 360 derece görüş açısının gerekli olup olmadığı, yine duruşma öncesinde kararlaştırılmalıdır. Bunun yanında, hakemlerin ve tarafların duruşma esnasında gerekirse özel olarak görüşebilecekleri sanal ara/dinlenme odalarının hazırlanması ve tüm bağlantı noktalarının belirlenmesi gibi lojistik düzenlemeler yapılmalıdır. Duruşmanın başında, sanal odada bulunan tüm katılımcıların varlığı doğrulanacak ve kimliği teşhis edilecektir. Bunun yanında hakem heyetinin, salgın riski ve sosyal mesafe önlemlerini göz önünde bulundurarak hangi katılımcıların aynı fiziksel duruşma salonunda bulunabileceğini kararlaştırması önemlidir, zira taraflardan birinin bilirkişi veya tanıkla birlikte aynı ortamda bulunma imkânı varken diğer tarafın salgın riski sebebiyle bu imkana sahip olmaması adil yargılanma hakkını zedeleyici sonuçlar doğurabilir.13
- Hakem heyeti ve taraflar, yapacakları değerlendirme sonucunda sanal duruşmanın gizli ve katılımcılara özel kalmasına karar verebilecekleri gibi, duruşmanın aleni olmasına ve dışarıdan katılımcıların platforma girişine izin vermeye de karar verebilir.14 Aynı zamanda gizlilik ve mahremiyet bakımından sanal duruşmanın kaydedilip kaydedilmeyeceği ve yasadışı erişim gibi durumlara karşılık asgari şifreleme gereklilikleri belirlenmelidir.
- Tüm katılımcıların erişim sağlayabildiği bir ortak belge platformuna yüklenecek elektronik duruşma klasörünün (e-bundle) kullanımının sağlanması genellikle faydalı görülmektedir.
- Duruşmanın akışının korunması ve hakem heyeti ile iletişim kopukluğu yaşanmaması bakımından ilgili belgelere verimli bir erişimin sunulması gereklidir.15
- Tanıklardan birinin veya herhangi başka katılımcının tercüman kullanımına ihtiyaç duyması halinde hakem heyeti, taraflara danışarak, tercümenin eşzamanlı veya ardıl olmasına karar vermelidir. Uygulamada, video-konferansı üzerinden gerçekleştirilen sanal duruşmalar bakımından eşzamanlı tercümenin, görüntü, ses ve internet bağlantısında yaşanabilecek teknik aksaklıklar göz önünde bulundurulduğunda uygun bir yöntem olmayabileceği, eş zamanlı tercümenin ancak duruşmadan önce gerçekleştirilecek denemeler sonucunda hakem heyeti tarafından etkin ve faydalı olacağı kanaatine varıldığı takdirde tercih edilmesi gerektiği belirtilmektedir.16
- Tanık beyanlarının alınması usulünün belirlenmesi, tanık beyanlarının güvenilirliği bakımından önem arz etmektedir. Tanıklar dinlenirken bulundukları odada başka bir kişinin bulunup bulunamayacağı, tanıkların önlerinde dava dosyasına ilişkin üzerinde çalışılmış ve hazır yorumlar içeren belgeler bulundurup bulunduramayacağı ve eğer bulundurulmaması kararlaştırıldıysa bunun kontrolünün nasıl sağlanacağı hususları üzerinde bir anlaşmaya varılmalıdır.17 Tanık beyanlarının güvenilirliğinin kontrolünü sağlayabilmek adına, tanığın bulunduğu ortamın görünmesini sağlayacak şekilde hareket eden18 veya bulunduğu ortamı yeteri kadar gösterecek şekilde konumlandırılmış19 bir kamera bulundurulması önerilmektedir. Tanık ve bilirkişilerin çağrılma ve dinlenme sırası ile bağlantı ve hazır bulunma süreleri belirlenmelidir. Sözlü tanık beyanlarının doğruluk ve bütünlüğünün korunmasını sağlamak amacıyla, duruşma esnasında tanıklar ile taraflar/avukat arasında iletişime izin verilip verilmeyeceği, bir çevrimiçi ortamda sorgu hakemi ile tanık/bilirkişi arasındaki etkileşimin esasları kararlaştırılmalıdır. Bu bağlamda, örneğin Seul Protokolü m. 1.2 uyarınca tanığın önünün boş olduğu bir masada oturarak veya ayakta beyan vermesi gerekmektedir.20 ICC Kılavuz Notu'nda bu konuya ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir.
ISTAC'ın Öngördüğü Sanal Duruşma Usul ve Esasları
ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları, ISTAC Kuralları'na göre yürütülen tahkim davalarında taraflardan birinin talebi üzerine veya hakem heyetinin uygun görmesi durumunda sanal duruşma yapılmasına karar verilmesi halinde uygulanacak usul ve esasları düzenlemektedir. On maddeden oluşan bu usul ve esaslar; duruşma hazırlıkları, duruşmaya katılacak kişiler, duruşmada hukuki dinlenilme hakkı gibi temel esaslara ilişkin hükümler içerir.
Duruşmaya katılacak kişiler, duruşmaya katılım için gerekli olan teknik donanımı ve mekânın güvenilirliğini kendileri sağlayacaktır. Hakem heyetinin veya tarafların talebi üzerine, tıpkı ICC gibi ISTAC Sekretaryası da imkanları dahilinde duruşma ile ilgili teknik destek hizmeti sunacaktır (m. 3).
Tahkim yargılamasının gizliliğine riayet etmek amacıyla, duruşmaya katılacak kişiler duruşma öncesinde taraflarca hakem heyetine bildirilir ve duruşma esnasında katılımı bildirilmeyen veya katılımına hakem heyetince izin verilmeyen üçüncü kişiler duruşma ortamına dahil edilemez (m. 4). Duruşmaya katılması bildirilen veya izin verilenler dışındaki üçüncü kişilerin, kameranın açısında bulunmasalar dahi duruşmaya şahit olmaları hem ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları'na hem de tahkim yargılamasının gizliliği prensibine aykırı olacaktır.21 Hakem heyetiyle duruşmadan önce paylaşılacak bilgilere, gerek duyulması halinde kullanılacak olan tercümanlara ait bilgiler de dahildir (m. 9). ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları m. 10(3) uyarınca tek hakemin/hakem heyetinin onayı olmadan duruşmanın herhangi bir anında görüntü veya ses kaydı yapmak yasaktır.
ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları'nda açıkça düzenlenen bir başka önemli husus sanal duruşmada hukuki dinlenilme hakkıdır. Hakem heyeti, taraflardan birinin hukuki dinlenilme hakkının ihlal edildiğine kanaat getirecek olursa, gerekçesini belirterek duruşmayı istediği zaman sonlandırabilecektir (m. 7). Aynı zamanda, duruşmada dinlenecek tanık veya bilirkişinin, yüzleri açıkça görülebilir şekilde kamera karşısında bulunmaları gerekmektedir (m. 8). Zira, bu kişilerin sorgulama esnasındaki jest ve mimiklerinin gözlemlenebilmesi, hakem heyetinin oluşturacağı kanaat açısından önem arz etmektedir. Dolayısıyla, tanık veya bilirkişinin yalnızca ses aktarımı yöntemi ile duruşmaya katılması mümkün değildir.22
Sanal Duruşmada Dikkat Edilmesi Gereken Hususlar
Fiziki duruşmalardan farklı olarak, sanal duruşmalar bakımından bağlantı kesintisi gibi olası teknik problemler ile gizlilik ve siber güvenlikle ilgili problemler karşısında tam bir hazırlık yapılmış olması önem arz etmektedir. Bu doğrultuda, sanal duruşma öncesinde ve esnasında tarafların ve hakem heyetinin aşağıdaki hususlara dikkat etmesi gerekir.
Gizlilik ve Siber Güvenlik
Duruşmanın ve verilerin gizliliği, sanal duruşmalar bakımından önem arz eden konuların başında gelmektedir. Hakem heyetleri, taraflara danışarak sanal duruşmalar için kullanılan herhangi bir görüntülü paylaşım platformunun lisanslı olmasını ve maksimum güvenlik ayarlarının uygulanmasını sağlamalıdır.23 Bağlantıda parazite sebep olan veya yasadışı kayda olanak tanıyan ekipman kullanımından kaçınılması gerekmektedir. Gizliliğin korunması adına, örneğin tahkim kurumları veya hizmet sunucuları tarafından, duruşmayı sunacak kişiden önce sanal duruşma salonuna dışarıdan herhangi birinin alınmasının engellenmesine yönelik teknik sınırlamalar öngörülebilir.24
Duruşmaların ses veya görüntü kaydının yapılması için, taraflar mutlaka kayıt hakkında bilgilendirilmeli ve tarafların açık iradeleri alınmalıdır.25 Bu noktada, kaydedilen duruşmaların ifşa edilmemesi ve tarafların herhangi bir zarar görmemesi adına, yargılama süresince e-posta veya WhatsApp ve benzer uygulamaların kullanımının dikkatlice yönetilmesi gibi birtakım önlemlerin alınması gerekmektedir.26 Veri gizliliği düzenlemelerine uygunluğu sağlamak ve yeterli tedbirlerin uygulanması amacıyla ICC Kılavuz Notu, hakem heyeti ve taraflar arasında duruşmanın ve tahkim yargılaması dahilindeki elektronik belge platformunun gizliliğinin korunması konusunda bir "Siber Protokol" hazırlanmasını önermiştir. ICC Kılavuz Notu EK-II'de söz konusu protokole eklenmesi önerilen hükümlere yer verilmiştir.27
Tanık Beyanlarının Güvenilirliği
Sanal duruşma ortamında hakem heyetinin, tanığın beden dilini veya sorulan sorulara cevaplarını fiziki bir duruşmada olduğu kadar analiz etme şansı bulunmayabilir.28 Bu noktada, tanık beyanlarının güvenilirliğini sağlamak amacıyla birtakım önlemlerin alınması gerekebilir. Örneğin, tarafların anlaşması veya hakem heyetinin kararı üzerine, beyanı alınan tanığın kamerasının 360 derece görüş açısının bulunmasına veya önlü arkalı iki kamera kullandırılmasına ve/veya tanık beyanı esnasında tanığın bulunduğu odada bir gözlemci bulundurulmasına karar verilebilir.29 Zira, örneğin tanık beyanı esnasında tanığa yöneltilen kritik soruların hemen akabinde "teknik aksaklıklar" sebebiyle tanığın bağlantısının kopması veya tanığın karşı tarafın avukatı tarafından yönlendirildiğinin bariz olması gibi durumlarda tanık beyanının dikkate alınmamasına karar verilebilmekte, zamansal ve ekonomik kayıplar doğabilmektedir.30
Sanal Duruşma Düzeni ve Görgü Kuralları
Yapılan araştırmalar sonucunda, çeşitli sebeplerle sanal duruşmaların fiziki duruşmalara nazaran daha yavaş ilerlediği ve tüm katılımcılar bakımından daha yorucu olduğu ortaya konmuştur. Bu bağlamda, duruşma saatleri ve programı ayarlanırken fazladan süre hesaba katılması ve sık sık molalar konulması, olası gecikmelerin önüne geçmek ve duruşmanın sağlıklı ilerlemesi bakımından yararlı olabilecektir.31
ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları m. 5 uyarınca, duruşmada aynı anda sadece tek kişinin konuşmasına izin verilmiş ve söz almak isteyen katılımcının hakem heyetinin söz vermesi üzerine konuşabileceği düzenlenmiştir. Benzer doğrultuda ICC Kılavuz Notu EK-I uyarınca da, duruşma esnasında konuşanın sözünün kesilmemesi, platform ve bant genişliğinin makul ve sorumlu bir şekilde kullanımının gözetilmesi gerekmektedir. Bunun yanında katılanların ekranlarının ve kameralarının, kendilerinin kameraya baktığını hissettirecek şekilde konumlandırılmasına özen gösterilmelidir. Aksi takdirde, kameradan ziyade başka yöne bakıldığı algısı diğer katılımcılar açısından dikkat dağıtıcı olabileceği gibi katılımcının dikkatinin tahkim yargılamasında olmadığı hissiyatını da verebilecektir.32
Her ne kadar katılımcılar sanal duruşmaya evlerinden katılabilecek olsalar da, giyimlerinin profesyonel olması, ekranlarında çocuklarının veya evcil hayvanların gözükmemesi, katılımcıların ekranda karanlık gözükmemesi ve yüzlerinin seçilebilmesi adına da ışığı doğru konumlandırmaları (örneğin ışık alan bir camın önünde oturmamaları) önemlidir.33
Footnotes
1 Joint Statement, Arbitration and COVID-19.
( https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/covid19-joint-statement.pdf)
2 Cumhurbaşkanlığı İdari İşler Başkanlığı Hukuk ve Mevzuat Genel Müdürlüğü, Tahkime İlişkin Temel Kavramlar, Düzenlemeler ve Güncel Gelişmeler, 44.
3 Seda Özmumcu, İstanbul Hukuk Mecmuası, İstanbul Üniversitesi Yayınevi, Dünyada ve Ülkemizde Online Uyuşmazlık Çözümleri Bağlamında Online Tahkim ve Uygulamaları.
(https://dergipark.org.tr/en/download/article-file/1351647)
4 ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları.
( https://istac.org.tr/uyusmazlik-cozumu/tahkim/istac-cevrimici-durusma-usul-ve-esaslari/)
5 ISTAC Çevrimiçi Duruşma Usul ve Esasları'nın dünyadaki öncülüğüne ilişkin haber için bkz. https://www.dunya.com/ekonomi/istanbul-tahkim-merkezinden-dunyada-bir-ilk-haberi-468601.
6 Milletlerarası Ticaret Odası, COVID-19 Küresel Salgınının Etkilerini Azaltmaya Yönelik Alınabilecek Önlemlere ilişkin MTO Kılavuz Notu ¶31.
(https://icc.tobb.org.tr/docs/2020/COVID-19%20K%C3%BCresel%20Salg%C4%B1n%C4%B1n%C4%B1n%20Etkilerini%20Azaltmaya%20Y%C3%B6nelik%20Al%C4%B1nabilecek%20%C3%96n....pdf)
7 Janet Walker, Virtual Hearings: An Arbitrator's Perspective, 2.
( https://a.storyblok.com/f/46533/x/f51aefc9b6/virtual-hearings-an-arbitrator-s-perspective.pdf)
8 ICC Kılavuz Notu ¶31-33.
9 ( https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/12/icc-virtual-and-hybrid-hearing-solutions.pdf)
10 King & Chang, Virtual Hearing in International Arbitration.
( https://www.kimchang.com/en/insights/detail.kc?sch_section=4&idx=21549)
11 AAA-ICDR, Virtual Hearing Guide for Arbitrators and Parties, ¶Preparing for the Virtual Hearing, 1. (https://go.adr.org/covid-19-virtual-hearings.html)
12 King & Chang, 1; Legal Compass, Due process in virtual arbitrations: when two worlds collide, 2-3. ( https://www.thelegalcompass.co.uk/post/due-process-in-virtual-arbitrations-when-two-worlds-collide)
13 Troutman Pepper, Virtual International Arbitration and the COVID-19 Pandemic: One Institution's Approach.
14 ICC Kılavuz Notu EK-1/C(i).
15 Reed Smith Client Alerts, Practical tips for successful virtual trials and hearings.
16 International Institute for Conflict Prevention & Resolution, NEW: CPR's Annotated Model Procedural Order for Remote Video Arbitration Proceedings. ( https://www.cpradr.org/resource-center/protocols-guidelines/model-procedure-order-remote-video-arbitration-proceedings)
17 Stewarts, A GC's Guide to 'Virtual' arbitration and the issues to think about.
( https://www.stewartslaw.com/news/a-gcs-guide-to-virtual-arbitration-and-the-issues-to-think-about/)
18 Janet Walker, 2.
19 Vinson&Elkins, Challenges and Opportunities of Virtual Hearings in International Arbitration, 2. ( https://www.velaw.com/insights/challenges-and-opportunities-of-virtual-hearings-in-international-arbitration/)
20 Seoul Protocol on Video Conferencing in International Arbitration.
21 Arş. Gör. Ahmet Dülger, Tahkim Duruşmalarının Online Yapılması: ISTAC ve Abu Dabi Tahkim Merkezi Kuralları İncelemesi, 128.
22 Ibid., 129.
23 ICC Kılavuz Notu, ¶32.
24 Shook Hardy&Bacon, Virtual Hearings in International Arbitration, 10.
( file:///C:/Users/merdem/Downloads/Checklist_Int_Arbitration_COVID19.pdf)
[25] Stephenson Harwood, Virtual Arbitration Hearings; Top 10 Tips.
( https://www.shlegal.com/news/virtual-arbitration-hearings-top-10-tips)
26 Stewarts.
27 ICC Kılavuz Notu, ¶26-27.
28 Vinson&Elkins; Jason Hambury, Coronavirus 'will speed up the adoption of virtual arbitrations', Pinsent Masons( https://www.pinsentmasons.com/out-law/analysis/coronavirus-speed-adoption-virtual-arbitration)
29 Stephenson Harwood, 4.
30 Legal Compass, 3; Diganth Raj Sengal, Problems that arise in virtual cross-examination especially in an arbitration proceeding, iPleaders.
31 Judicial College, Good Practice for Remote Hearings, 2.
( https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2020/03/Good-Practice-for-Remote-Hearings-May-2020-1.pdf)
32 Lexis Nexis, Advocacy in virtual arbitration hearings – a practical guide.
33 Ibid.; Judicial College, 2.
© Kolcuoğlu Demirkan Koçaklı Attorneys at Law 2020
The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.
