ICSID Kuralları ve Düzenlemelerindeki değişiklikler 1 Temmuz 2022 tarihinde yürürlüğe girdi - Arbitration & Dispute Resolution

Yeni Gelişme

Beş sene süren ve altı kapsamlı rapor (working paper) ile birçok devlet ve diğer menfaat sahiplerinin de katkılarını içeren bir süreçten sonra Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü için Uluslararası Merkez'in ("ICSID"), tahkim ("Tahkim Kuralları") ve uzlaştırma kurallarında ("Uzlaştırma Kuralları") değişiklikler yapılmış ve arabuluculuk ("Arabuluculuk Kuralları") ve vakıa tespitine ("Vakıa Tespiti Kuralları") ilişkin yeni ve bağımsız kurallar getirilmiştir (birlikte "Kurallar"). Değişiklikler, ICSID'e taraf devletlerin çoğunluğu tarafından 21 Mart 2022 tarihinde onaylanmış ve yakın zamanda, 1 Temmuz 2022 tarihinde, yürürlüğe girmiştir. Bu değişiklikler ile ICSID, usullerini basitleştirerek yargılamanın zaman ve giderler açısından verimliliğini artırmayı ve daha fazla şeffaflık sağlamayı amaçlamaktadır. Bu değişiklikler ICSID tarihindeki dördüncü ve en kapsamlı değişikliklerdir. Önceki üç değişiklik 1984, 2003 ve 2006 yıllarında yapılmıştır.

Kurallar'daki Değişiklikler

ICSID tarihindeki en kapsamlı değişiklikler başlıca (i) yargılamanın verimliliğini, (ii) üçüncü kişi finansmanını, (iii) yargılama giderlerini, (iv) hakem heyetinin teşekkülünü ve hakemlerin reddini, (v) şeffaflığı, (vi) geçici hukuki koruma tedbirlerini, (vii) ICSID Ek Hizmet Kuralları'na erişimin genişletilmesini, (viii) uzlaştırmayı, (ix) arabuluculuğu ve (x) vakıa tespiti sürecini ilgilendirmektedir.

Yargılamanın Verimliliğini Artırmaya Yönelik Değişiklikler

ICSID Kurum Kuralları ve Tahkim Kuralları'ndaki birtakım değişiklikler yargılamanın verimliliğini hedef almaktadır. Bu bağlamda, bazı değişiklikler var olan hükümleri geliştirmekte veya önemli ölçüde değiştirmekteyken diğer birtakım değişiklikler yine bu amaca hizmet eden tamamen yeni kurallar getirmektedir.

Tahkim Kuralları Madde 4, 'yeşil tahkim' akımı ile uyumlu olarak, tahkim yargılamasında temel belge sunma yöntemini değiştirmekte olup bu kapsamda farklı bir şekilde sunulmasını gerektiren özel sebeplerin varlığı dışında belgelerin kural olarak elektronik olarak sunulması gerekmektedir. Bu, önceki uygulama olan belgelerin fiziksel sunulmasından farklı bir yöntem getirmekte ve böylece belgelerin teslim masraflarını ve fiziksel teslim için harcanacak zamanı bertaraf ederek belge sunumunun zaman ve giderler açısından verimliliğini artırmaktadır.
Yargılamanın ilk aşamalarını hızlandırmayı hedefleyen bir diğer değişiklik ise ICSID Kurum Kuralları Madde 2'dir. Bu hüküm uyarınca, önceki uygulamadan farklı olarak tahkim talebinde yatırıma, yatırımın mülkiyetine ve kontrolüne ilişkin açıklamalara yer verilmesi gerekmektedir. Ayrıca, ICSID Kurum Kuralları Madde 3 tarafların yargılamanın ilk aşamalarının hızlandırılmasına yardımcı olmak için tahkim talebinde yer verebilecekleri birtakım (zorunlu olmayan) ek bilgilere ilişkin öneriler getirmektedir. Önerilen ek bilgiler tarafların: (i) hakem sayısı ve atanma yöntemine, (ii) yargılama diline, (iii) seri tahkimin kullanılmasına ilişkin anlaşma ve önerileri ile (iv) eğer tahkim talebini sunan taraf bir tüzel kişi ise, tüzel kişinin sahibi olan veya kontrolünü elinde bulunduran gerçek ve tüzel kişilerin isimleridir.
Bir diğer pratik ve faydalı yenilik olan Tahkim Kuralları Madde 31 uyarınca zaman ve giderler açısından verimli bir yargılama yürütmek amacıyla çekişmesiz vakıaları belirlemek, uyuşmazlığın konusunu netleştirmek ve çekişmeli konuları sınırlamak için hakem heyeti tarafından bir veya birden fazla dava yönetim toplantısı yapılması gerekmektedir.
Tahkim Kuralları'nda bir diğer önemli yenilik seri tahkim hükümleridir. Bu hükümler ancak tarafların rızası ile uygulanabilir. Tahkim Kuralları Madde 75 uyarınca taraflar Genel Sekreter'i birlikte yazılı bir şekilde bilgilendirerek seri tahkime rızalarını gösterebilirler. Kararın duruşmadan sonra 120 gün içerisinde verilmesini öngören daha kısa süreler ve sayfa sınırlaması da barındıran basitleştirilmiş dilekçeler gibi düzenlemelerle seri tahkim hükümlerinin yargılama süresini yarıya kadar düşürmesi beklenmektedir. Bununla birlikte belirtmek gerekir ki, Tahkim Kuralları Madde 86 uyarınca taraflar yargılamanın her aşamasında seri tahkimin uygulanmasından vazgeçebileceklerdir.
Tahkim Kuralları Madde 41, taraflardan birinin bir talebin açıkça dayanaktan yoksun olduğuna ilişkin itirazının aslında yalnızca iddianın özüne ilişkin olmadığını, aynı zamanda ICSID ve hakem heyetinin yetkisi ile de ilgili olabileceğini açıklığa kavuşturmaktadır.
Bunlara ek olarak, Tahkim Kuralları Madde 42, uygulamada zaten mevcut olup daha önce düzenlenmemiş bir usul olan yargılamanın bölünmesine (bifurcation) açıkça izin vermektedir. Tahkim Kuralları Madde 42 aynı zamanda hakem heyetinin yargılamanın bölünmesi kararı verirken dikkate alması gereken kriterlerin sınırlayıcı olmayan bir listesini de vermektedir. Değişiklikler hakem heyetinin yargılamanın bölünmesine, tarafların talebi olmasa bile, re'sen karar verebileceğini de teyit etmektedir.
Tamamen yeni eklenen bir diğer hüküm davaların birleştirilmesi ve koordinasyonuna izin veren Tahkim Kuralları Madde 46'dır. Önemle belirtmek gerekir ki hem davaların birleştirilmesi hem de koordinasyonu tarafların rızasını gerektirir. Davaların birleştirilmesi, birden fazla tahkimin her yönüyle birleştirildiği ve bunun sonucunda birleştirilen tahkimler için tek hakem kararının verildiği bir süreçtir. Koordinasyon ise bundan farklı olarak birden fazla tahkimin yalnızca bazı kısımlarının birlikte yürütüldüğü, tahkimlerin birbirinden ayrı kaldığı ve sonuç olarak bu tahkimlerin her biri için ayrı karar verilen bir yöntemdir.
Önceki versiyon ile karşılaştırıldığında Tahkim Kuralları masraf ve zaman bakımından yargılamanın verimliliğini artırmak amacıyla genel olarak daha sıkı süreler öngörmektedir. Ayrıca, değişiklikler ile özel olarak hakem heyetinin uyması gereken süreler de getirilmiştir. Örneğin Tahkim Kuralları Madde 58 uyarınca hakem heyetinin (i) tüm iddiaların açıkça temelden yoksun olduğuna karar verilmesi durumunda 60 gün içerisinde, (ii) ilk itirazlarla ilgili kararlarda 180 gün içerisinde ve (iii) diğer durumlarda son beyanlardan sonra 240 gün içerisinde nihai kararını vermesi gerekmektedir. Ayrıca, kararların yorumlanması, düzeltilmesi ve iptali usulüne ilişkin Tahkim Kuralları Madde 72, hakem heyetinin kararını yargılamadaki son dilekçeden itibaren 120 gün içerisinde vermesini öngörmektedir.
Tahkim Kuralları Madde 39 taraflar aksini kararlaştırmış olmadıkça uzman atanması konusunda hakem heyetine açıkça yetki vermektedir. Bu düzenleme, Tahkim Kuralları'nın hakem heyetine sadece gerek görüldüğü halde taraflardan uzman çağırmalarını isteme yetkisi veren önceki versiyonundan farklıdır. Tahkim Kuralları Madde 39 aynı zamanda hakem heyetinin uzman atarken tarafların bu konudaki görüşünü alacağını da belirtmektedir. Ayrıca tarafların hakem heyetince atanmış uzmana, ihtiyacı olan tüm bilgi, belge ve delilleri sağlaması gerekmektedir.

Üçüncü Kişi Finansmanı (Third-Party Funding)

Geçtiğimiz on yıl içerisinde tahkimde üçüncü kişi finansmanının kullanımı fark edilir ölçüde artmıştır. Üçüncü kişi finansmanı, tahkime taraf olmayan bir kişinin tahkimin taraflarından birine genelde önceden anlaşılan bir bedel karşılığında tahkim ücret ve masraflarını karşılamak için finansman sağladığı bir finansman sürecidir. Üçüncü kişi finansmanının kullanımının yaygınlaşması ile birlikte kurum kuralları da bu doğrultuda tadil edilmektedir. Kurallar'daki değişikliklerin tasarısı sürecinde en tartışmalı konulardan biri üçüncü kişi finansmanı olmuştur. Zira birtakım taraf devletler bu uygulamanın tamamen yasaklanmasını talep etmişlerdir. Buna rağmen Tahkim Kuralları, daha katı ifşa şartları öngörmek suretiyle, üçüncü kişi finansmanına halen imkân tanımaktadır.

Tahkim Kuralları Madde 14 çerçevesinde üçüncü kişi finansmanına başvuran tarafın; finansman sağlayan üçüncü kişinin ismi ve adresini yazılı olarak ifşa etmesi gerekmektedir. Bu ifşa bildiriminin tahkim talebi ile birlikte veya eğer üçüncü kişi finansmanına ilişkin anlaşma sonraki bir aşamada yapılmış ise söz konusu anlaşmanın yapıldığı anda derhal yapılması gerekmektedir. Ayrıca, fon sağlayıcı bir tüzel kişi ise, söz konusu tüzel kişinin kontrolünü elinde bulunduranların da isimlerinin ifşa edilmesi gerekmektedir. Üçüncü kişi finansmanının kapsamı geniş tutulmuştur ve kar amacı gütmeyen anlaşmaları da içine almaktadır.
Önemle belirtmek gerekir ki değişiklikler hakem heyetine; finansman anlaşması ve fon sağlayıcı ile ilgili ek bilgi talep etme yetkisi vermektedir. Böylece hakem heyetine olası çıkar çatışmalarına karşı yeterli korumayı sağlama imkânı verilmektedir.

Yargılama Giderleri

Değişiklikler ile tamamen yargılama giderlerine özgü bir bölüm oluşturulmuştur. Bu kapsamda önemli bir yenilik yargılama giderlerine ilişkin verilen tüm kararların gerekçeli olması gerektiğini düzenleyen Tahkim Kuralları Madde 52'dir.
Ayrıca, Tahkim Kuralları Madde 52'nin bir diğer önemli tarafı, ilk defa, hakem heyetine yargılama giderlerine ilişkin karar verirken göz önünde tutması gereken kriterlerin sınırlayıcı olmayan bir listesini sağlamasıdır. Bu bakımdan, davanın karmaşıklığı, talep edilen yargılama giderlerinin makullüğü ve tarafların yargılama boyunca sergiledikleri tutum ile yargılamanın sonucu dahil ancak bunlarla sınırlı olmamak üzere tüm ilgili şartların dikkate alınması gerekmektedir. Belirtmek gerekir ki, artık hakem heyeti, gerekli gördüğü takdirde, yargılama giderlerine ilişkin ara karar verebilmektedir. Ayrıca, bir iddianın açıkça temelden yoksun bulunarak reddedilmiş olması durumu hariç olmak üzere, yargılama giderlerinin tamamen kaybeden tarafa yükletilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Ek olarak, Tahkim Kuralları Madde 53, yargılama giderleri için teminata ilişkin tamamen yeni bir düzenlemedir. Taraflardan birinin talebi üzerine hakem heyeti, asıl dava veya karşı davadaki davacının yargılama giderleri için teminat yatırmasına karar verebilmektedir. Ayrıca, hakem heyetinin bu kararı verirken değerlendirebileceği kriterlerin sınırlayıcı olmayan bir listesi de düzenlemede yer almaktadır. Belirtmek gerekir ki yargılama giderlerine ilişkin teminat yatırılması kararına uyulmaması durumunda yargılama hakem heyeti tarafından askıya alınabilecek ve askı halinin 90 gün devam etmesi durumunda hakem heyeti tarafların da görüşlerini aldıktan sonra yargılamayı sonlandırabilecektir.

Hakem Heyetinin Teşekkülü ve Hakemlerin Reddi

Tahkim Kuralları Madde 15, hakem heyetinin teşekkülüne ilişkin bir yöntem öngörmekte ve bu süreci kolaylaştırmaktadır. Bu çerçevede, taraflar, davanın açılmasından itibaren 45 gün içerisinde hakem sayısı ve atanma usulü konularında anlaşamazlarsa hakem heyeti üç hakemden oluşacak ve Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme Madde 37(2)(b) uyarınca taraflardan her biri bir hakem atayacak ve tarafların anlaşmasına göre, hakem heyetine başkanlık edecek olan üçüncü hakem atanacaktır.
Bir diğer önemli değişiklik hakemlerin reddi ile ilgilidir ve değişiklik uyarınca Tahkim Kuralları Madde 22 ve 23 hakemlerin reddi için daha kısa süreler öngörmektedir. Bu kapsamda hakemin reddinin ya hakem heyetinin teşekkülünden ya da ret sebebinin hakemi reddeden tarafça öğrenilmesinden ya da söz konusu tarafın bu sebebi bilmesi gerekmesinden itibaren - hangisi sonra ise - 21 gün içinde yapılması gerekmektedir. Ayrıca, ret talebine konu olmayan hakemlerin veya ICSID İdari Konseyi Başkanı'nın hakemin reddi hakkında karar vereceği hususu açıklığa kavuşturulmuştur.

Şeffaflık

Tahkim yargılamasında şeffaflığı konu alan üçüncü kişi finansmanı ile ilgili düzenlemelere ek olarak Tahkim Kuralları, X. Bölüm'deki değişiklikler de belgelerin yayımlanması ile şeffaflığı artırmayı hedeflemektedir. Bu çerçevede, Tahkim Kuralları Madde 62 uyarınca tüm nihai karar ve iptal kararları tarafların rızası ile tamamen veya anonimleştirilmiş şekilde yayımlanacaktır. Tahkim Kuralları'nın önceki versiyonuna göre önemli bir değişiklik tarafların bir belgenin yayımlanmasına, gönderilmesinden itibaren 60 gün içinde yazılı olarak itiraz etmezlerse, rıza göstermiş sayılacak olmalarıdır. Ayrıca, tarafların gerekli redaksiyonlar üzerinde anlaşmaya varmalarına yönelik süreç de daha açık bir şekilde belirlenmiştir. Belirtmek gerekir ki, önceki uygulama ile paralel olarak, taraflar bir belgenin tamamının yayımlanmasına rıza göstermediği durumda, belgelerden alıntılanan parçaların yayımlanması mümkündür. Ayrıca, Tahkim Kuralları Madde 63 ve 64 ara kararlar, kararlar ve yargılamada sunulan belgelerin yayımlanmasına dair şart ve usulleri düzenlemektedir.
Değişiklikler ile birlikte, Tahkim Kuralları Madde 65 taraflardan birinin itiraz etmediği durumda duruşmaların açık olması doğrultusunda bir karine getirmektedir. Bu, yargılamanın şeffaflığı bakımından son derece önemli bir gelişmedir. Önemle belirtmek gerekir ki duruşmanın açık olması durumunda hakem heyeti gizli ve korunan bilgilerin ifşa edilmemesini sağlamak adına gerekli önlemleri alacaktır.
Ayrıca, şeffaflık bakımından bir başka gelişme olan Tahkim Kuralları Madde 67, uyuşmazlığa taraf olmayan katılımcıların yargılamaya katılmasına izin verilirken hakem heyeti tarafından değerlendirilecek sınırlayıcı olmayan kriterleri genişletmektedir. Uyuşmazlığa taraf olmayan katılımcı, taraflardan farklı bir bakış açısı sunarak hakem heyetinin uyuşmazlık hakkında karar vermesine yardımcı olduğundan yargılamada önemli bir rol oynayabilir. Yapılan değişikliklerle, hakem heyetinin uyuşmazlığa taraf olmayan katılımcıların yazılı görüş sunup sunmayacağına karar verirken, bu kişilerin kimliği, faaliyetleri, organizasyonu ve sahipliği ile kendisine herhangi bir yardım sağlanıp sağlanmayacağını da göz önünde bulundurması öngörülmüştür. Bu, uyuşmazlığa taraf olmayan katılımcıların yargılamaya katılımı açısından şeffaflığı daha da artırmaktadır.

Geçici Hukuki Koruma Tedbirleri

Geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin bir düzenleme olan Tahkim Kuralları Madde 47 ile, hakem heyetinin taraflardan birinin talebi üzerine veya re'sen ilgili tüm şartları değerlendirerek, taraflardan biri açısından mevcut veya yakın bir zararı önlemek veya yargılamanın sağlıklı işleyişine halel gelmemesini sağlamak için ya da mevcut şartları korumak veya geri getirmek ya da önemli delilleri korumak için geçici hukuki koruma tedbirine karar verebileceği açıkça düzenlenmiştir. Daha da önemlisi, değişikliklerle birlikte geçici hukuki koruma tedbirlerine ilişkin usul de daha açık bir şekilde belirlenmiştir.

ICSID Ek Hizmet Kuralları'na ilişkin Değişiklikler

ICSID Ek Hizmet Kuralları her zaman ICSID'in, normalde kapsamı taraf devletler ile taraf devlet vatandaşları arasındaki uyuşmazlıklar ile sınırlı olan, uzman hizmetinin kapsamını genişletmeyi amaçlamıştır. Önceden, ICSID Ek Hizmet Kuralları'nın kapsamı ya söz konusu devletin bir taraf devlet ya da yatırımcının bir taraf devlet vatandaşı olduğu durum ile sınırlıydı. Bu değişiklikler ile birlikte ICSID Ek Hizmet Kuralları'nın kapsamı (i) hem ev sahibi devletin hem de yatırımcının devletinin taraf devlet olmadığı durumlarda uygulanabilir hale getirilerek ve (ii) daha önce kapsamda olmayan ve en iyi bilinen örneği Avrupa Birliği olan bölgesel ekonomik bütünleşme örgütleri tarafından da erişilebilir hale getirilerek daha da genişletilmiştir. Böylece, artık ICSID Ek Hizmet Kuralları üç durumda uygulanabilir haldedir: (i) taraflardan birinin ya taraf devlet ya da taraf devlet vatandaşı olması durumunda, (ii) taraflardan ikisinin de bir taraf devlet veya taraf devlet vatandaşı olmadığı hallerde, (iii) bir bölgesel ekonomik bütünleşme örgütünün uyuşmazlığın tarafı olması durumunda. Doğal olarak, tarafların ikisinin de bir taraf devlet ile taraf devlet vatandaşı olmaları durumunda ICSID Ek Hizmet Kuralları değil Kurallar'ın geriye kalanı uygulanır. Belirtmek gerekir ki söz konusu uyuşmazlığın bir tarafta bir devlet veya bölgesel ekonomik bütünleşme örgütünün; diğer tarafta ise yatırımcının yer aldığı bir yatırımdan kaynaklanması gerekmektedir.

Uzlaştırma Kuralları

Tahkim Kuralları'na ek olarak ICSID nezdinde uzlaştırmaya ilişkin mevcut kurallar da önemli ölçüde değiştirilmiştir. Özetlemek gerekirse, bu değişiklikler gizliliği artırmayı ve süreci baştan aşağı kolaylaştırmayı hedeflemektedir. Yeni değişiklikler ile birlikte Uzlaştırma Kuralları Madde 10, uzlaştırma sürecinin gizliliğini artırma yolunda bir adım atarak tarafların süreç boyunca taraflarca ifade edilen görüşlere, yapılan beyanlara, itiraflara, uzlaştırma tekliflerine veya alınan pozisyonlara ya da komisyon tarafından verilen rapor, talimat, karar ve önerilere diğer süreçlerde dayanmalarını önlemektedir. Yukarıda üçüncü kişi finansmanı için açıklanan bilgi ifşa etme yükümlülükleri uzlaştırma süreci bakımından da geçerlidir.

Arabuluculuk Kuralları

Değişiklikler ile birlikte tamamen yeni ve bağımsız Arabuluculuk Kuralları getirilmiştir. Bu çerçevede Arabuluculuk Kuralları; ya mevcut yazılı bir anlaşmaya dayanarak ya da karşı tarafa arabuluculuğa gitmeyi teklif ederek ICSID nezdinde arabuluculuk süreci başlatabilen taraflara gizli bir süreç sunmaktadır. Arabulucu, taraflara uyuşmazlıklarını dostane bir şekilde çözmeleri konusunda yardımcı olacaktır fakat arabuluculuk süreci bağlayıcı değildir ve arabulucular tarafları bağlayan kararlar verme yetkisine sahip değildir.

Vakıa Tespiti Kuralları

Vakıa tespiti usulü daha önce de ICSID Ek Hizmet Kuralları kapsamında vardı fakat değişiklikler ile birlikte Vakıa Tespiti Kuralları, kendi başlarına veya Tahkim Kuralları ile birlikte kullanılmak üzere ayrı bir kurallar bütünü haline getirilmiştir. Vakıa Tespiti Kuralları'nın amacı uyuşmazlığa ilişkin vakıaların, örneğin yatırımın, tarafsız bir değerlendirmesini yapmaktır.

Bu çerçevede, taraflar eğer ICSID nezdinde vakıa tespiti usulü başlatmak istiyorlarsa Genel Sekreter'e birlikte yazılı bir talep sunabilirler. Vakıa Tespiti Kuralları Madde 3 tarafların Vakıa Tespiti Kuralları'nı kendi ihtiyaçları doğrultusunda önemli ölçüde değiştirmelerine açıkça izin vermektedir. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça vakıa tespiti usulü de uzlaşma gibi gizlidir, yani taraflar sonradan bu usulde ortaya çıkan şeylere dayanamazlar.

Sonuç

Kurallar ile getirilen kapsamlı değişiklikler birçok devlet ve menfaat sahiplerinin katkılarını içeren iddialı bir çalışmanın ürünüdür. Değişiklikler özellikle yargılama süresi ve giderlerini düşürme ve şeffaflığı artırma konularına odaklanmaktadır. ICSID önümüzdeki aylarda Kurallar'a ve uygulamalarına ilişkin bir rehber yayımlayacağını duyurmuştur. Bu rehberin yeni hükümlerden bazılarının uygulaması bakımından yol gösterici olması beklenmektedir. Her halükarda zaman ile şekillenen uygulama bu değişikliklerin amacına ulaşıp ulaşmadığını gösterecektir.

Footnote

1. Kurallar'a buradan ulaşabilirsiniz.

The content of this article is intended to provide a general guide to the subject matter. Specialist advice should be sought about your specific circumstances.